בע"פ 5955/22 מ"י נ' אלוביץ' ואח' (מיום 13.7.2023) (עניין אלוביץ') עמד כב' השופט מינץ בפיסקה 54 לפסק-דינו על טיבה של טענה זו:
"משמעותה של טענה מקדמית המעוגנת בסעיף 149(4) לחסד"פ, היא שגם אם יודה הנאשם בכל העובדות המפורטות בכתב האישום, לא יהיה בכך בסיס נאות להרשעתו בעבירות המיוחסות לו או בעבירה אחרת מאותו 'סוג'... הקביעה שעובדות כתב האישום אינן מהוות עבירה תיעשה על כן רק במצב דברים שבו אין כל התכנות להרשעת הנאשם בעבירה המיוחסת לו. החלטה לאלתר המורה איפוא על ביטול כתב האישום... צריכה להנתן רק במקרה ברור ומובהק בו אין היתכנות להרשעת הנאשם בעבירה המיוחסת לו... השאלה שבמוקד הדיון אינה על כן האם הוכחו עובדות כתב האישום, אלא האם בהנחה שעובדות כתב האישום יוכחו כולן, עובדות אלה במובהק אינן מגלות עבירה" (ההדגשות הוספו).
...
שנית, ולגופה של טענת הסניגורית כי כתב האישום אינו מגלה עבירה, טוענת המדינה כי דינה להידחות, שכן על פניו, על-פי עובדות כתב האישום, ניתן ללמוד כי הנאשם בחר לדבר במקומה של גב' לב או בשמה, עליה נאסר להתבטא בעניין נשוא תלונתה של המתלוננת, כשהדברים שאמר נוגעים מפורשות לאותו עניין.
יישום מבחני הפסיקה ובמיוחד "מבחן המהות" שנקבע בעניין ליכטמן מוביל למסקנה, כי מדובר ב"הפחדה קונסטרוקטיבית" שניתן לפרשה בקלות רבה כקריאת תיגר על בנה של המתלוננת, כאשר הנאשם מתגרה בו לבוא ולמסור את גרסתו לטענות שהעלתה נגדו גב' לב. מכאן שאין בדברים על פניהם את הרכיב "שלא כדין". במצב דברים כזה, כשמדובר בפרשנות סבירה ואפשרית הפועלת לטובת הנאשם, אף על פניו של כתב האישום, כשהאמרה אינה מוכחשת, הדבר פועל לזכות הנאשם מכוח סעיף 34כא לחוק העונשין הקובע, כי "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות הפלילית לפי אותו דין". מפנה בהקשר זה לעניין בר, בסעיף 43 לפסק-דינה של כב' השופטת ברק ארז.
הנאשם הביע את דעתו הפוליטית במסגרת סרטון בן 41 דקות, והתייחס במשך זמן קצר בדקה ה-26 למתלוננת ולבנה, וטען כי "אנחנו מחפשים אותך". גם בהנחה שדיבר בשם פעילים פוליטיים נוספים, איזו שליטה או יכולת יש לנאשם "למצוא" את בנה של המתלוננת או לאלצו להיחשף בניגוד לרצונו? קשה לדמיין היבט מעשי לדבריו המתגרים של הנאשם כלפי בנה של המתלוננת, מלבד עצם הרצון לאומרם ולהפיצם, ובוודאי שבנוסח הנוכחי, יש קושי ממש לבסס "רמה גבוהה של הסתברות" למימוש "האיום".
סיכומם של דברים
נוכח כל האמור לעיל, סברתי שכתב האישום בנוסחו אינו מגלה עבירה, וכי מוטב היה לולא היה מוגש כלל, נוכח הרגישות הטבעית העולה מהתבטאויות שבעיקרן ובמהותן הן פוליטיות.
בנסיבות אלו, סברתי שהסעד הראוי לתתו לנאשם, הוא ביטולו של כתב האישום, וכך אני מורה.