טיפים כחלק משכר מלצרים: גם לצורכי פנסיה

בית הדין פירט מסקנתו כך: "משבאנו עד הלום סבורים אנו כי האיזון הראוי בין השיקולים שמנינו לעיל מוביל למסקנה הברורה לפיה תשר שנימסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה, אינו יכול לבוא בגדר 'שכר עבודה'. מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא ע"י מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעיתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו".   בעיניין מלכה נקבעו, על ידי כבוד השופט צור, מספר תנאים מצטברים על מנת שתשר יובא בחשבון לצורך תשלום שכר ואלו הם:     "(א) בין הצדדים קיים הסכם אישי או שחל עליהם הסכם קבוצי הקובע, במפורש, שניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.

כל סכום שיקבל העובד, אם וכאשר יקבל, מתוך הטיפים שיושארו על ידי לקוחות המסעדה, לא יהווה ולא יחשב, כחלק משכרו של העובד, לצורך חישוב כלשהוא, לרבות לצורך חישוב זכויותיו הסוציאליות.

בהתאם זכאי התובע לסך של 15,072 ₪ כפצוי בגין אי הפקדה לפנסיה (חלק מעסיק), על פי החישוב הבא: שנה חודשי עבודה אחוזי הפרשה זכאות 2010 2 2.50% 185.45 2011 12 3.33% 1482.116 2012 12 4.16% 1851.533 2013 12 5% 2225.4 2014 12 6% 2670.48 2015 12 6% 2670.48 2016 12 6.25% 2781.75 2017 5 6.50% 1205.425 סך הכל 15072.63 תביעת התובע לפצויי הלנת שכר בגין תשלומי הפנסיה נדחית, שכן זכות התביעה לתשלום פצויי הלנה בגין אי העברת כספים לקופת הגמל נתונה לקופה עצמה, ולא לעובד [סע' 19א ו-28 לחוק הגנת השכר; דיון (ארצי) נא/3-2 שפרה צח - דחף בע"מ, פד"ע כב 462, 468 (1991)].

...

סוף דבר תביעת התובע מתקבלת באופן חלקי, כפי שפורט לעיל.

סך הכל תשלם הנתבעת לתובע סך של 39,313 ₪.

על אף קבלת התביעה, לאור הפער הניכר בין הסכום הנתבע (632,778 ₪) לסכום שנפסק, מצאנו לפסוק לתובע הוצאות על הצד הנמוך, בסך כולל של 6,000 ₪.

דיון והכרעה לשאלת זכאותה של התובעת להפרשים בגין והפרשות לפנסיה ופיצויי פיטורים לטענת התובעת, שכר היסוד ממנו הופרש לפנסיה ופיצויים לא כלל עמלה שקבלה עבור טיפולים ומכירת מוצרים וכן תשרים ששולמו לה על ידי הלקוחות על אף שהיו חלק משכרה הרגיל.

הינה כי כן, אין להקיש מהפסיקה בענף המסעדנות, אשר לו מאפיינים מיוחדים, לרבות היותו של התשר חלק מרכזי משכר המלצרים אשר ניתן באופן קבוע, עבור העבודה המבוצעת על ידם באופן רגיל לענפים אחרים.

...

הנה כי כן, התובעת זכאית להפרשות לפנסיה בסך 1,665 ₪ וטענת הנתבעת לקיזוז פיצויי הפיטורים ששולמו – נדחית.

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה ברכיב זה להתקבל.

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעת בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין לידיה כדלקמן: סך 1,665 ₪ בגין הפרשות לפנסיה.

בית המשפט העליון דן בסוגיית התשרים במסגרת בג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 27/6/10 – פורסם במאגרים האלקטרוניים) שם הורחבה ההלכה ונקבע כי גם דמי שירות ששולמו למלצר מבלי שעברו דרך קופת המעסיקה הם שכר עבודה לצורך קצבת תלויים לפי חוק הביטוח הלאומי.

על כן התשר נכלל בגדר שכר עבודה מכוח הוראת סעיף 2(א) לחוק שכר מינימום, שלפיה "עובד שמלאו לו 18 שנים... זכאי לקבל ממעסיקו שכר עבודה שלא יפחת משכר המינימום...". לאור כל האמור אנו קובעים כי אף לעניין משפט העבודה יש לראות כספי תשר כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השרות מאת מעסיקם, על כל המשתמע מכך, למשל לגבי הפרשות לפנסיה, חישוב פצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, בהתאם להלכה הפסוקה (סעיפים 105 – 106 לפסק הדין).

התקופה שלפני מתן ההודעה על תנאי העסקה ולאחר תקופת ההתיישנות - מיום 15/1/11 עד לחודש 4/13 (כולל) - אין בידנו לקבל את טענת הנתבעת 1 כי השכר כלל גמול שנות נוספות מאחר שגם אם הייתה הסכמה היא בנגוד לסעיף 5 לחוק הגנת השכר.

לא נתבע סעד ספציפי בגין הפחתה זו. פצויי פיטורים: התשר הוא חלק משכרה הקובע של התובעת.

...

נוכח חישובנו דלעיל ועל דרך האומדנה, הגענו למסקנה כי שכרה הקובע של התובעת עומד על 1,689 ₪.

מאחר שבתקופה שעד שנת 2013 שולם שכר כולל, אנו מקבלים את תחשיבי התובעת לפיהם יש להפריש כספים לגמל על מלוא השכר שקיבלה הכולל גם את התשרים.

סוף דבר: על הנתבעות לשלם לתובעת את הרכיבים הבאים: דמי נסיעות בסך של 15,530 ₪; שעות נוספות בסך של 28,904 ₪; פיצוי בגין אי הפרשה לגמל לסך של 5,753 ₪; דמי הבראה בסך של 2,268 ₪; פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך של 5,000 ₪; דמי הודעה מוקדמת בסך 1,689 ₪; פיצויי פיטורים בסך 9,923 ₪ בניכוי הכספים שהופקדו לקרן הפנסיה.

המחלוקות: האם סוכם בין הצדדים שהתובע יקבל משכורת בסיסית בנוסף לתשרים שקבל? ככל שכן, מהו הסכום שנקבע והאם שולם לתובע? מה היו סכומי התשרים שקבל התובע מקבוצות התיירים שהסיע וכן מהחנויות אליהם הוביל תיירים? האם יש לראות בהם כשכר עבודה ששולם על ידי הנתבעת? האם השכר שנתקבל מהתשרים מהוה תשלום גם עבור זכויות אחרות – כגון גמול עבור עבודה בשעות נוספות וזכויות סוציאליות אחרות? מה היה הקף שעות עבודתו של התובע, והאם הוא זכאי לגמול שעות נוספות ובאיזה שיעור? האם זכאי התובע לפדיון ימי חופשה? מה היו נסיבות סיום יחסי העבודה בין הצדדים והאם מזכות בתשלום הנתבע בקשר לכך, כדלעיל?האם התובע זכאי לחלף הפרשות לפנסיה, לפצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה וכן בגין אי מסירת תלושי שכר/מסירת תלושי שכר פגומים? האם יש להרים המסך ולהטיל אחריות על נתבע 2? דיון והכרעה: זכאות התובע לתשלום שכר הצדדים חלוקים בשאלה האם הנתבעת שילמה לתובע שכר (מלבד המחלוקת הנוגעת להקף התשרים שקבל התובע, והמשמעות שיש לייחס להם) ומה היה שיעורו.

ההלכה בעיניין קיס היוותה שינוי להלכות שיצאו תחת ידי בית הדין הארצי ואושררו בעיניין אסתר כהן (דנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן סו(2) 240 (2013), לפיהן כאשר תשלום דמי התשר נעשה באופן וולונטרי, תוך הפרדה בין התשלום עבור הארוחה לתשלום עבור השרות וכשלא נוהלו תשלומי התשר באמצעות המעסיק, ייחשבו דמי התשר להכנסה של המלצר שלא מאת המעסיק, ולא חלק מהכנסות המסעדה.

כך, למשל, התניה חורגת הקובעת כי המעסיק רשאי להשתמש בכספי התשר, העולים על שכר המינימום או על שכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו (להלן – השכר החוזי), לשם תשלום תשלומי החובה החלים על המעסיק, כדוגמת חלקו בדמי הביטוח הלאומי ובהפרשות לפנסיה או תשלום הזכויות הסוציאליות של עובדי שרשרת השרות.

...

סיכום התביעה מתקבלת בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים: גמול עבור שעות נוספות בסך של 31,483 ₪.

בהתחשב בפער העצום שבין הסכום הנתבע (מעל 2מ' ₪) לסכום הפסוק, ובכך שהתביעה נגד נתבע 2 נדחתה, לא מצאנו מקום לעשות צו להוצאות לטובת מי מן הצדדים.

שכרה של התובעת כמלצרית תנאי העסקתה של התובעת כמלצרית פורטו במסמך שנימסר לה במועד שלא בואר וכותרתו "תנאי העסקה". בהתאם למפורט במסמך ובנספח לו, חלק מסכומי התשר (החלק ששולם על ידי לקוחות המסעדה באשראי) ניזקף על חשבון שכר וזכויות סוציאליות ודווח בתלוש שכר, ואילו יתרת התשר (ששולמה על ידי לקוחות במזומן) התחלקה בין המלצרים ללא דיווח בתלוש השכר.

אשר לתקופת העבודה שבין חודש מאי 2015 לחודש דצמבר 17' התובעת הגישה תחשיב אשר גוזר את ההפרשות מהשכר המלא כולל הטיפים במזומן ולא הגישה תחשיב חלופי המבוסס על השכר המפורט בתלושים, עם זאת, עיון בתלושי השכר, כמו גם בדוח שהיתקבל מקרן הפנסיה מעלה כי במשך חודשים ארוכים לא בוצעה בגין התובעת כל הפרשה לקרן פנסיה.

...

לנוכח האמור אנו קובעות כי בגין הפגמים בתלושי השכר תשלם הנתבעת לתובעת פיצוי בסך 3,000 ₪.

כללו של דבר בתוך 30 יום תשלם הנתבעת לתובעת את הסכומים הבאים בצירוף הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

בגין הפרשי שכר 6,047 ₪ בגין הפרשות לגמל 8,250 ₪ בגין שעות נוספות 3,659 ₪ בגין פדיון חופשה שנתית 8713 ₪ בגין פגמים בתלושים 3,000 ₪ משמרבית התביעה נדחתה, הנתבעת תשלם לתובעת השתתפות בהוצאות משפט בסך 5,000 ₪.