חריג ההקלה נקבע בסעיף 147 שבחוק התכנון והבניה

זהו הכלל ולצדו שני חריגים שנקבעו בסעיפים 146 ו-147 לחוק התיכנון והבניה: שימוש חורג והקלה.

...

המשיבות 13-14 טוענות, כי דין העתירה להידחות על הסף מפאת העדר ניקיון כפיים, העלמת עובדות מהותיות וחוסר תום לב, שבהם נגועה העתירה.

המשיבות 13 ו-14 טוענות עוד, כי דין העתירה להידחות גם לגופה, באשר העתירה אינה מגלה כל עילה להתערבות בהחלטתה הנכונה, הראויה והמוצדקת של ועדת הערר.

סוף דבר החלטת ועדת הערר בעניינו של העותר הינה החלטה סבירה וראויה, ואין מקום להתערב בה. אשר על כן, העתירה נדחית.

הפניית העותרים להוראות סעיף 147(ו), מעבר לכך שהמדובר בהודעה שהוגשה לתיק בית המשפט מבלי לקבל היתר להגשתה וצודקים המשיבים בטענותיהם באשר להתנהלות בלתי ראוייה של העותרים בעיניין, אשר אף לא ביקשו היתר להגיש ההודעה, ואף צודקים בטענתם שמסגרת הדיון הנה הנטען בעתירה ואין מקום להעלאת טענות שונות ונוספות, הרי אין המדובר בהקלה כבעניינינו בהקשר להיתר בנייה למגרש ספציפי, אלא בהקלה המתייחסת לסעיף 147(ב) לגבי "תוכנית למגורים", ויש לקרוא ההגדרות הרלוואנטיות הן באשר למונח "תוכנית" ככלל בחוק הת כנון והבנייה והן ספציפית בהגדרת "תוכנית למגורים" בסעיף 147(ב) לחוק התיכנון והבנייה שהנו הסעיף אליו מפנה סעיף 147(ו).

לצורכי השוואה עיין בבג"ץ 315/73 אסעד טאנוס נ' הועדה המחוזית לתיכנון ולבניה, מחוז הצפון (20.2.1974), שם נדונה שאלת הפגם בהליך שנעשה לחידוש היתר בניה שפקע תוקפו, כאשר בית המשפט קבע כי חידוש היתר הבניה הנו עניין שבשיגרה ורק שינוי יסודי בבקשה, יפתח את הדיון מחדש.

כאמור בפסק דינה של כב' השופטת ארבל בעע"מ 3189/09 החברה להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתיכנון ובנייה [פורסם בנבו] (2.7.09), שם נפסק: "באשר להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות גופי התיכנון הסטאטוטוריים הלכה ידועה היא כי ההתערבות תהיה מצומצמת. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על שיקוליה התכנוניים של רשות התיכנון הפועלת על פי דין (עע"ם 9156/05 גרידינגר נ' ראפ, [פורסם בנבו] פסקה 7 ...). לפיכך התערבותו של בית המשפט בשקול דעתן של רשויות התיכנון תיעשה בקיומן של עילות מובהקות כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממיתחם הסבירות (עע"ם 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתיכנון ובניה, מחוז ירושלים, [פורסם בנבו] פסקה 9 .. (להלן: עניין מילגרום)). דברים אלו מכוונים עצמם לטענות הנוגעות לתוכנן של החלטות מוסדות התיכנון והטעם לכך ברור. בית המשפט אינו מומחה מקצועי לבחינתם של שיקולים תיכנוניים צרופים, ולפיכך אין מקום כי הוא יתערב בהחלטות תכנוניות מובהקות, אלא במקרים חריגים כאמור (ראו עניין מילגרום, פסקה 10) ". באשר להתנהלות העותרים אשר הגישו לתיק בית המשפט הודעות שונות ותגובות, גם מבלי שנדרשו לכך ומבלי לקבל הסכמת בית המשפט, נפנה לאמור ברע"א 5988/13 מנאל חמאיסי ואח' נ' מנאר ייעוץ כלכלי והשקעות בע"מ ואח' (9.10.13): "ההליכים המשפטיים אינם "תכנית כבקשתך", ובעלי דין אינם יכולים ללהטט בהם כאוות נפשם, או לנהוג בהם "כחומר ביד היוצר". לאור האמור לעיל, העתירה נדחית.

...

לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי בסיס להתערב בהחלטות וועדת הערר המחוזית חיפה בכל הקשור לדחיית עררם של שדה בערר 82/16 בעניין היתר הבנייה שניתן לאלגאוי.

כאמור בפסק דינה של כב' השופטת ארבל בעע"מ 3189/09 החברה להגנת הטבע נ' המועצה הארצית לתכנון ובנייה [פורסם בנבו] (2.7.09), שם נפסק: "באשר להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות גופי התכנון הסטטוטוריים הלכה ידועה היא כי ההתערבות תהיה מצומצמת. בית המשפט אינו יושב כערכאת ערעור על שיקוליה התכנוניים של רשות התכנון הפועלת על פי דין (עע"ם 9156/05 גרידינגר נ' ראפ, [פורסם בנבו] פסקה 7 ...). לפיכך התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתן של רשויות התכנון תיעשה בקיומן של עילות מובהקות כגון חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממתחם הסבירות (עע"ם 2418/05 מילגרום נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז ירושלים, [פורסם בנבו] פסקה 9 .. (להלן: עניין מילגרום)). דברים אלו מכוונים עצמם לטענות הנוגעות לתוכנן של החלטות מוסדות התכנון והטעם לכך ברור. בית המשפט אינו מומחה מקצועי לבחינתם של שיקולים תכנוניים צרופים, ולפיכך אין מקום כי הוא יתערב בהחלטות תכנוניות מובהקות, אלא במקרים חריגים כאמור (ראו עניין מילגרום, פסקה 10) ". באשר להתנהלות העותרים אשר הגישו לתיק בית המשפט הודעות שונות ותגובות, גם מבלי שנדרשו לכך ומבלי לקבל הסכמת בית המשפט, נפנה לאמור ברע"א 5988/13 מנאל חמאיסי ואח' נ' מנאר ייעוץ כלכלי והשקעות בע"מ ואח' (9.10.13): "ההליכים המשפטיים אינם "תכנית כבקשתך", ובעלי דין אינם יכולים ללהטט בהם כאוות נפשם, או לנהוג בהם "כחומר ביד היוצר". לאור האמור לעיל, העתירה נדחית.

העותרים ישלמו לכל אחד משלושת המשיבים, הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪, לתשלום בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום במלא בפועל.

כך מורנו חוק התיכנון והבנייה, התשכ"ה – 1965 (לעיל ולהלן :"החוק") הדן במדרג התכניות ובסמכויות מוסדות התיכנון השונים לאישור תכניות וכן הקובע בסעיף 145 - המהוה את הבסיס לרגולציה התכנונית - כי לא תבוצע כל בניה בלא היתר בנייה (חריג לכך נקבע בסעיף 145ג' המאפשר ביצוע עבודות שתפורטנה בתקנות בלא היתר ואשר אף במסגרתו נקבע מפורשות, בסעיף 145ג'(ד) כי אין בהוראותיו בכדי לאפשר בנייה שלא בהתאם לתכנית ) ומוסיף וקובע בסעיף 145 (ב) כי : "לא יינתן היתר אלא אם כן העבודה או השמוש שבעדם מבוקש ההיתר מתאימים לתכניות, להנחיות המרחביות שנקבעו לפי סעיף 145ד (בחוק זה – ההנחיות המרחביות) ולהוראות אחרות לפי חוק זה, החלות על הקרקע או הבניין הנדונים." [ההדגשה שלי ל.ב.] מבלי לגרוע מקביעת החוק ולפיה תיכנון מבוצע על דרך אישור תכנית, מוסיף החוק וקובע כי במסגרת הליך הרשוי – קרי במסגרת בקשה להיתר המבוססת על התיכנון הקיים - מוסמכת הועדה המקומית לתת הקלה וזאת, בהתאם להוראות סעיף 147 לחוק קובע: "הוועדה המקומית רשאית לתת הקלה למבקש היתר לפי סעיף 145." עוד מיפרט סעיף 1 לחוק בהגדרת "הקלה" כי הקלה היא: "הרשאה לבצע עבודה שהיא טעונה היתר לפי סעיף 145 בסטיה מהוראות תכנית או תקנה אחרת החלות במקום הנידון ושאין בה משום שימוש חורג" הינה כי כן, נקודת המוצא לדיון היא שקיים הליך תיכנוני אחד והוא תיכנון באמצעות תכנית מפורטת ואילו ההקלה היא החריג לכלל ולהליך זה, אשר ניתן לאשר במסגרת הליך הרשוי.

...

אשר לקביעה זו, הנני מקבלת את ההנמקה העומדת בבסיסה ולפיה טענתם של המשיבים אינה עולה בקנה אחד עם החקיקה הרלוונטית.

בהתאמה לכך, הנני סבורה אף שצודקת ועדת הערר בקובעה כי מקום בו מדובר בנסיבות שהן כלליות ואינן ספציפיות או ייחודיות, הרי שאין לאפשר את ההקלה.

יחד עם זאת, לאור תוצאת ההליך, אינני מוצאת לקבוע מסמרות לעניין זה. סוף דבר; לאור האמור והמפורט נחה דעתי כי דין העתירות להתקבל על דרך השבת הדיון לוועדת הערר וזאת על מנת שתקיים בפניה דיון במסגרתו תינתן לעותרות זכות לטיעון באשר להצדקות למתן ההקלה, מעבר להצדקות כפי שצוינו על ידי הוועדה המקומית בהחלטתה.

דיון והכרעה העתירה המינהלית שלפני נסבה בעיקרה סביב השאלה, האם ההחלטה בדבר מתן הקלה לבית העותרים, במרחק קצר מן המרחק שקבוע בתב"ע ניכנס בגדרי החריג הקבוע בתקנה 2(5)(ב) לתקנות, או שמא מדובר בסטיה ניכרת מתכנית שלא ניתן לאשרה לפי סעיף 151(א) לחוק התיכנון והבניה יחד עם סעיף 2(5) לתקנות? תחילה יצוין, לשם הבנת המדרג הנורמאטיבי בו אנו מצויים, כי תב"ע, תכנית ביניין עיר, היא במעמד של חיקוק מחייב (ראו למשל: ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית חיפה, פ"ד נו(2) 466, 474 (2002)).

סעיף 151(א) לחוק התיכנון והבניה קובע כדלקמן: "151. (א) לא יינתנו הקלה או היתר לשימוש חורג אם יש בכך סטיה ניכרת מתכנית החלה על הקרקע או הבנין". סעיף 2 לתקנות, המפרט ככלל אימתי הקלה תעלה כדי סטיה ניכרת, מורנו כך: "2. סטיה ניכרת מתכנית, לענין סעיף 151 לחוק, היא אחת מאלה:

מן הידועות היא שקיבלת הקלה ממוסד תיכנון אינה זכות מוקנית, והיא לעולם מותנית בשקול דעת של הועדה (ראו: סעיף 147(א) לחוק התיכנון והבניה).

...

אנו סבורים שבנסיבות אלה, שבו כל בניין בנוי במרחק שונה מגבול המגרש, על מנת לבחון מהו הקו שלפיו בנויים 'מרבית הבניינים', יש לבחון מהו אותו קו שמרבית הבניינים בנויים בנסיגה ממנו - כאשר הבחינה היא החלק הבולט ביותר לכיוון גבול המגרש בכך בית ובית (באופן שמקבל ושבא לקראת מי שמבקש לחרוג מקו הבניין).

ודוק, וכפי שצוין בפני הוועדה המקומית (נספח ז' לעתירה), אין מטרתו של הליך זה ענישה, אלא תכנון ובניה, ולכן אין בכך כדי להצדיק שלא להיעתר לבקשה בנסיבות אלו (וזאת מבלי להיכנס לשאלת ניקיון הכפיים, או העדרו, של המשיבה 3) (וראו: עעמ 5726/12 אהרון אמסלם נ' לאה אלון, בפסקה 23 (פורסם במאגרים המשפטיים, 10.06.2015) להלן: "עניין אמסלם").

ואולם, התנהלות זו כן מצדיקה להימנע מפסיקת הוצאות לטובת העותרים, אף כאשר עתירתם מתקבלת, וכך ייעשה.

סוף דבר לאור כל האמור, העתירה מתקבלת באופן זה שהחלטת ועדת הערר בטלה והחלטת הוועדה המקומית נותרת על כנה.

עם זאת, סעיף 147(ט) לחוק התיכנון והבניה קובע כי "אין בהוראות סעיף קטן (ח) כדי לגרוע מסמכות ועדה מקומית לתת הקלה מהמספר המירבי של דירות המגורים המותר לבנייה על מיגרש לפי שיקול דעתה, אף אם לא התמלאו בבקשה להקלה התנאים האמורים באותו סעיף קטן, ובכפוף להוראות שנקבעו לפי סעיף 151(ב), ואולם תוספת דירות מגורים שניתנה בהקלה לפי סעיף קטן (ח) תופחת משעור תוספת דירות המגורים המירבי שאפשר לתת לפי הוראות סעיף קטן (א)". לועדה המקומית לתיכנון ובניה יש לפי סעיף זה סמכות לתת הקלה, אף במקרה שלא היתקיימו כל התנאים שבסעיף 147(ח)(1) לחוק.

בית המשפט העליון שב והבהיר, שגם כשנפל פגם במיכרז, ביטול מיכרז הוא הסעד האחרון, בו יש לעשות שימוש רק בהיעדר כל אפשרות אחרת: "ביטול מיכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך. הא מסכן את עיקרון הסודות והשוויון, שהוא מאושיות שיטת המיכרז. יש להמנע מצעד כזה ככל שניתן. אמנם, במקרים חריגים ויוצאי דופן ייתכן כי לא יהיה מנוס מלבטל מיכרז בשל סתירות פנימיות מהותיות או בשל טעויות חמורות שנפלו בהכנתו... אך את האפשרות של ביטול המיכרז יש לנקוט רק בהעדר כל חלופה ראויה אחרת" (ראו: עע"מ 7111/03 חורי נ' מדינת ישראל, פד"י נח(6) 170, 178 (2004)).

...

דברים אלו ועל כן דין טענתם להידחות.

סוף דבר על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את העתירה.

העותרים ישלמו למשיבות 1-2 הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.