יאמר כבר כעת כי בשולי תגובתם לתשובת המדינה המשיבים ביקשו כי המסמכים יימסרו להם באמצעות סעיף 108 לחסד"פ (להלן - סעיף 108) בית הדין האיזורי קבע כי "המידע הנוגע להגשת כתבי אישום או קנסות מינהליים שהוטלו על מעסיקים אחרים, כמו גם המידע הנוגע להליכים המשפטים, הפליליים והמינהליים שהתקיימו בעיניינם של העובדים נשוא כתב האישום, אינו בא בגדר "חומר חקירה" משהוא מצוי מחוץ לפריפריה של כתב האישום ורלוונטי לטענת האכיפה הבררנית שהועלתה על ידי הנאשמים".
(א) (1) הוגש כתב אישום בפשע או בעוון, רשאים הנאשם וסניגורו, וכן אדם שהסנגור הסמיכו לכך, או, בהסכמת התובע, אדם שהנאשם הסמיכו לכך, לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וכן ברשימת כל החומר שנאסף או שנירשם בידי הרשות החוקרת, והנוגע לאישום שבידי התובע ולהעתיקו; בסעיף זה, "רשימת כל החומר" – לרבות ציון קיומו של חומר שנאסף או שנירשם בתיק שאינו חומר חקירה ושל חומר שנאסף או שנירשם בתיק שהוא חסוי על פי כל דין, וכן פירוט של סוג החומר כאמור, נושאו והמועד שבו נאסף או נרשם, ובילבד שאין בפירוט האמור לגבי חומר חסוי כדי לפגוע בחיסיון לפי כל דין; היו בחומר כמה מסמכים מאותו סוג העוסקים באותו עניין, ניתן לפרטם יחד כקבוצה, תוך ציון מספר המסמכים הנכללים בקבוצה;
.
אומנם הבקשה הוגשה על פי סעיף 74, אך השמוש שבו מבקשת ההגנה לעשות הוא לצורך העלאת טענה לאכיפה בררנית כעולה מסעיף 6 לתגובתה בבית הדין האיזורי לפיו "קיימת אפשרות גבוהה כי מסירת המידע והפרטים המבוקשים לעיל, תקים לנאשמים הגנה בהתאם לסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי".
יוער כבר כעת כי כפי שצוין בטבלה שלעיל, על פי רוב השמוש המקובל בסעיף 108 יהיה במקרים שבהם במהלך עדותו של אחד העדים מתגלה לאחד מהצדדים או לבית המשפט כי ברצונו לקבל לידיו מיסמך כזה או אחר שבדרך כלל קשור בצד שלישי וגילויו יכול שיפגע בפרטיותו של אותו צד ג', ואילו סעיף 74 מתייחס למקרים שבהם ההגנה לא קיבלה את כלל חומרי החקירה מידי התביעה לאחר הגשת כתב האישום.
באשר לשיקולים שיש להביא בחשבון עת מועלית טענה לאכיפה בררנית נקבע כי:
"בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעיניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. בשלב זה נידרש בית-המשפט לאזן בין האינטרסים השונים, שהעיקריים שבהם פורטו לעיל, תוך שהוא נותן דעתו על נסיבותיו הקונקרטיות של ההליך שבפניו. בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם; לעוצמת הראיות (הלכאוריות או המוכחות) המבססות את אשמתו; לנסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; למידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להיתגונן; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך למשל ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האנטרס הצבורי שבהעמדה לדין, וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר, ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האנטרס הצבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות. בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית-המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתבהאישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להשקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי ביתהמשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים."
הילכת בורוביץ' עמ' 807-808 (הדגשות הוספו)
להשלמת התמונה, יודגש כי המדובר בנטל הראיה בשלב הראשוני בבקשה בה מעלה נאשם טענה להגנה מן הצדק לפי סעיף 149(10):
"כידוע, לרשות המינהלית עומדת חזקת התקינות המינהלית, שלפיה מוחזקת היא כמי שפעלה כדין – כל עוד לא הוכח אחרת (בג"ץ 8756/07 עמותת "מבוי סתום" נ' הועדה למינוי דיינים, [פורסם בנבו] פסקה 43 (3.6.2008)).
...
מסקנה זו זהה גם באשר לחומרים והנתונים המתייחסים להליכים שננקטו נגד מעסיקים אחרים, שכן ברור כי אין מדובר בחומר חקירה שיכול לבסס הגנה ישירה מפני סעיפי האישום איתם מתמודדים המשיבים, אלא במידע שיש בו, אם בכלל להצביע על אכיפה בררנית.
במה דברים אמורים? סעיף 108 לחסד"פ קובע כי "בית המשפט רשאי, לבקשת בעל דין או מיזמת בית המשפט, לצוות על עד שהוזמן או על כל אדם אחר להמציא לבית המשפט במועד שיקבע בהזמנה או בצו, אותם מסמכים הנמצאים ברשותו ושפורטו בהזמנה או בצו". לאור האמור לעיל, יתקיים הדיון בבקשת הנאשמים בהתאם לסעיף 108 לחסד"פ.
סיכומו של דבר – מצאתי, כי יש להעתר לבקשת הנאשמים להמציא לעיונם את המסמכים/המידע שפורט בסעיפים 4א', ג' ו-ד' לעיל".
סוף דבר
התיק מוחזר לבית הדין האזורי על מנת שיפעל כדלקמן:
המשיבים יגישו בקשה מסודרת ומבוססת בדבר אכיפה בררנית לפי סעיף 149(10).
