חלוקת דיבידנדים בנסיבות של אי עמידה בכללי דיני החברות

לשיטת דיסקונט, מן הסעיף ניתן ללמוד כי המשקיעים המנוסים הסכימו לכך, שאם יתברר שהליכי ההבראה של החברה אינם נושאים פרי וחלוקת הדיבידנדים לא תתממש, אזי יהיה לבנקים שיקול דעת בלעדי לפעול לאלתר למימוש השעבודים ולסגת מהמתווה.

עו"ד משעולי נישאל מדוע דיסקונט היה מוכן להסתפק ב-2 מיליון ₪ בתמורה למחיקת חוב של 48 מיליון ₪ לחברת האחזקות והשיב: "...הנחת העבודה קודם כל היתה שהחברה כנראה באמת מצבה מאוד קשה, ואז השאלה היא כזו, האם אנחנו נעמוד על זכויותינו, לא נזכה את החברה בכסף, לא נקיים את ההסכם, נממש בעצמנו את השוטף, מהתמורות ניתן למשקיעים את מה שמגיע להם, נכסה דין קדימה, הגענו למסקנה שלא ישאר לנו, בסיכום, כי אנחנו נוכחנו לדעת שמימוש שיעבודים שוטפים זה אתה אף פעם לא יודע איך אתה יוצא, כי אף פעם לא יודעים את הנתונים"(פרוט' מיום 30.11.15 עמ' 210) ב"כ התובעות בוחר שלא להתייחס לעובדה, שבאותה עת כבר לא היתה כל פעילות עסקית בחברה ולא היה כל סיכוי כי תחזיר אי פעם את האשראי שיוזרם לה (או לחברת האחזקות), כפי שאמר ניר פיקמן "אני אומר, החברה התרוקנה מהתוכן שלה, אז איך, מה יש לנו לחתום על- ...לא שלא כדאי, אין על מה" (עמ' 309).

בנסיבות אלה, ראוי היה להמנע מהאמירה בסיכומי התובעות (סעיף 59 לסיכומים), כי המשקיעים לא העלו כל טענה בדבר אי נכונות המצג שנימסר להם, אלא לכל היותר, בדבר אי ממושה של תחזית (צופה פני עתיד, להבדיל ממצג), בדבר תקבולי החברה.

"כלל שיקול הדעת העיסקי" התפתח בפסיקתם של בתי המשפט בארצות הברית במשך למעלה ממאה וחמישים שנה, והפך ברבות השנים ל"עיקרון יסוד" בדיני החברות שם (חנס "כלל שיקול הדעת העיסקי" עיוני משפט לא 313, 314 (2009), להלן: "חנס").

בהתאם לדרך הילוכו של בית המשפט בהפעלת "כלל שיקול הדעת העיסקי" על נושאי משרה בחברות, הכלל הוא כי נושא משרה שקבל החלטה תוך עמידה בשלושת התנאים הללו, ייהנה מ"חזקת תקינות", ובית המשפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה.

לקראת סיום ברצוני להוסיף הערה - בימים אלה, בהם נחשפים מקרים של בנקים שפעלו בחוסר שיקול דעת עסקי נאות, או העניקו אשראי לגורמים חסרי יכולת פרעון, בימים בהם הקף הכישלון הבנקאי הוביל להקמת ועדת חקירה פרלמנטארית לבחינת הענקת אשראי חסר תקדים ללקוח חסר יכולת פרעון, משיקולים בלתי ברורים - יש לברך על החלטתם של שני בנקים, שסרבו ללכת בעניים עצומות אחרי קבוצת משקיעים ולהעניק לחברה חסרת יכולת החזר וריקה מתוכן, אשראי של עשרות מיליוני שקלים.

...

סוף דבר סירובם של בנקים להעניק אשראי לחברה שקרסה, לאחר שהתברר כי סוכלו הסיכויים להבראתה, הוביל להגשת תביעת ענק נגדם.

הבנקים הגיעו למסקנה, כי בהיעדר יכולת לגבות חזרה מהחברה את חובותיה כלפיהם או לקבל את הדיבידנדים שהובטחו להם, אין טעם להזרים לה אשראי כמובטח, ובעשותם כן פעלו כדין.

התביעה נדחית, כאמור.

האם יש מקום בנסיבות העניין ועל פי הוראות הדין והפסיקה להורות על הרמת מסך ההיתאגדות בין החברה ובין בעלי מניותיה, ולחייבם במלוא חובותיה של החברה? האם יש מקום לחייב את נושאי המשרה בגין ה"נזק" שניגרם לחברה עקב פרעון חובם של מחזיקי האג"ח מסדרה 3 של החברה, מהו הקפו של הנזק הנטען, ולמי שייכת עילת התביעה בגינו? האם חלוקת הדיבידנד שבוצעה היא חלוקה אסורה כמשמעה בחוק החברות? אגב הכרעתי בשאלות ה"ליבה" כאמור, התעוררו כמה שאלות משנה, חלקן כאלה שהוכרעו זה מכבר בפסיקה, וחלקן עודן תלויות ועומדות או טרם הובאו לפני בית המשפט העליון בנסיבות זהות לאלו שלפניי.

יתר ממצאיו של פרופ' עדן אושרו במסגרת חקירתו לפניי, לרבות העמדה כי בעקבות המיזוג עם VastNed צפוי להרשם גידול בתזרים המזומנים הנובע מדיבידנדים שתחלק החברה הממוזגת (פ/18.07.2018, עמ' 414, ש' 12– עמ' 415 ש' 6); כי השערוכים ב-NSI אינם מייצרים פער בין השווי החשבונאי של מניית NSI לבין שוויים הכלכלי האמתי של נכסיה (פ/18.07.2018, עמ' 424, ש' 8–10); כי לא היה מקום למכור את מניית NSI בתקופת התביעה משום ש".

מבחן הרווח הוא מבחן משני, ועל כן אם מתברר לדירקטוריון החברה כי החברה איננה עומדת במבחן הרווח אך עומדת במבחן יכולת הפרעון, אין בכך כדי להוות סוף פסוק, ובידי החברה לפנות אל בית המשפט בבקשה להתיר לה לחלק את הדיבידנד, ואז עומדת לנושים אפשרות להגיש את היתנגדותם לבצוע חלוקה זו. כאשר מוגשת בקשה כאמור על החברה לשכנע את בית המשפט כי אכן היא עומדת במבחן יכולת הפרעון.

לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בעיניין קליר: "בבואו של בית המשפט לבחון האם חלוקה מסויימת קיימה את תנאי מבחן יכולת הפירעון, שומה עליו להימנע מהפעלתה של חוכמה שבדיעבד, קרי, אין לייחס את המידע העומד לרשותו במועד מתן פסק הדין, לדירקטורים שקבלו את החלטת החלוקה בזמן אמת, אלא יש לבחון את צדקתה של ההחלטה בהתאם למידע שעמד לרשותם של הדירקטורים עובר לקבלת ההחלטה" [שם, פס' 89; ראו גם יצחק סוארי, משה ברקת ודן גבעולי היבטים בחלוקת דיבידנד לאור חוק החברות החדש 122 (1999); אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 114 (2004); וכן, בהשאלה לענייננו, עניין אוסטרובסקי, פס' 36].

דיעה הפוכה הובעה בעיניין צבי, שם נקבע כי ההחלטה לחלק דיבידנד היא החלטה עסקית החוסה תחת כלל שיקול הדעת העיסקי [ה"פ (מחוזי י-ם) 4098/05 צבי נ' בתיה אחזקת נכסים בע"מ, פס' 18 (03.08.2005)], ואילו פרופ' גרוס בספרו עמד על כך שבעניין ורדניקוב קבע בית המשפט העליון כי החלטות הנוגעות למבנה ההון הן החלטות החוסות תחת הכלל של שיקול הדעת העיסקי כאשר סטאנדרט הבקורת המתאים מחייב "'בחינה מוגברת'" (גרוס, עמ' 367; עניין ורדניקוב, פס' 106 לפסק דינו של השופט עמית; פס' 12–13 לפסק דינו של השופט נֹעם סולברג).

...

תוכן עניינים פתח דבר 3 הצדדים 5 רקע והשתלשלות האירועים 7 טענות הצדדים 12 טענות התובעת 12 טענות הנתבעים 1–4 22 טענות הנתבעים 5–16 28 דיון והכרעה 39 האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות, ואם כן – האם יש מקום לחייבם בגין כך? 39 חובת הזהירות, כלל שיקול הדעת העסקי ופטור 39 האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות עת קיבלו את ההחלטה להמשך ולתמוך בהשקעה ב-NSI? 45 סיכום ביניים – האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות? 67 תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בענייננו 68 תחולת הפטור 70 למעלה מן הצורך – אין להטיל על נושאי המשרה אחריות באופן אוטומטי נוכח כישלונה של החברה, שכן הטלת אחריות זו היא בדמות "חוכמה בדיעבד" 71 הטענות לפי סעיף 374 לפקודת החברות 72 בשולי הדברים – למי זכות התביעה? 78 האם יש מקום להרים את מסך ההתאגדות בין החברה לבעלי המניות? 83 האם בוצעה חלוקת דיבידנד אסורה לפי סעיף 302 לחוק החברות, והאם יש מקום להטיל אחריות על נושאי המשרה או בעלי המניות בגין ביצועה? 101 מן הכלל אל הפרט: האם בוצעה חלוקה אסורה בענייננו? 107 תחולת כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקת דיבידנד 113 סוגיות נוספות 115 המחאת זכויות התביעה של הנושים לידי המפרק 115 שינוי החזית והרחבתה 123 סוף דבר 127 פתח דבר לפניי תובענה שהגישה חבס השקעות (1960) בע"מ (בפירוק) (להלן: החברה או התובעת), באמצעות מפרקה (במשותף), עוה"ד גיא גיסין (להלן: המפרק), שבה עתר המפרק להרמת מסך ההתאגדות של החברה בהתאם להוראות סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות, התשנ"ט–1999, ולחיוב הנתבעים 1–7, בעלי המניות בחברה (להלן: בעלי המניות), יחד ולחוד, בחובות החברה עד לסך של 120,000,000 ש"ח (להלן: סכום התביעה), וזאת בגין ניהול של החברה לכאורה אגב נטילת סיכונים בלתי סבירים בניהול ענייניה ובכל הנוגע ליכולתה לפרוע את התחייבויותיה במהלך התקופה שבין 01.01.2012 ל-30.06.2013 (להלן: תקופת התביעה), ובאופן שהוביל לקריסתה; וכן לחיוב הנתבעים 6–16, נושאי המשרה בחברה (להלן: נושאי המשרה), בסכום התביעה, יחד ולחוד, הן מכוח סעיף 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג–1983, הן מכוח סעיפים 252–253 לחוק החברות, וזאת בשל הפרה לכאורה של חובת הזהירות וניהול רשלני, מסוכן, בלתי סביר ובלתי הוגן של ענייני החברה ושל נכסיה במהלך תקופת התביעה.

סבורני כי מכל מקום הנתבעים היו זכאים למצער להעלות טענות אלה באופן סדור ובכתבי הטענות, ומשכך דרך המלך הייתה הגשת בקשה מטעם התובע לתקן את כתב התביעה.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי דין התביעה להידחות על כל רכיביה.

התובעת תשלם לנתבעים 1–4 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח, וכן תשלם לנתבעים 5–16 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח. ניתנה היום, ח' אב תש"פ, 30 יולי 2020, בהעדר הצדדים.

כך, בהתייחס להחלטות בדבר חלוקת דיבידנד אשר עומדות במבחני החלוקה הקבועים בדין, ציין כב' השופט עמית כי אלו החלטות שמעצם טבען חוסות תחת כלל שיקול הדעת העיסקי: "כפי שתואר בפתח הדברים, נקודת המוצא היא כי ניהול ההון של החברה הוא מלאכה המסורה בידי קברניטיה, וכי החלטות המתקבלות בגדרה הן מסוג ההחלטות החוסות במובהק תחת כלל שיקול הדעת העיסקי, כך שככלל, בית המשפט יימנע מלהתערב בהן. כך הדבר לגבי מצבים של חלוקת דיבידנד, וכך הדבר לגבי מצבים של אי חלוקת דיבידנד [...] במקרה דנן אנו עוסקים בחלוקת דיבידנדים מותרת (קרי, חלוקה העונה על מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון) וכן בחלוקה שאינה מותרת (קרי, שאינה מקיימת את מבחן הרווח) שקבלה את אישור בית המשפט המחוזי [...]. מדובר איפוא בהחלטות שצלחו את התנאים הקבועים בסעיפים 303-302 לחוק הנדרשים לשם ביצוע חלוקה. כאמור, החלטות אלו, מעצם טיבן, הן מסוג ההחלטות החוסות תחת כלל שיקול הדעת העיסקי, והנטל להוכיח כי חרף עמידתן בתנאי החלוקה הקבועים בחוק, אין הן לטובת החברה – הוא נטל כבד" [שם; ההדגשות אינן במקור].

עמדתי על הדברים בעיניין חבס, פס' 324: "כשלעצמי, מקובלת עליי עמדת השופטת רונן בעיניין חורב ועמדת השופט ברנר בעיניין קליר, לפיה אין מקום להחיל את כלל שיקול הדעת העיסקי על חלוקה אסורה. כך, הבהיר גם השופט עמית בעיניין ורדניקוב כי באותו מקרה נדונו חלוקת דיבידנדים מותרת וכן חלוקה שאינה מותרת שאושרה על ידי בית המשפט (עניין ורדניקוב, פס' 108). בשונה ממצב דברים זה, חלוקה אסורה כשלעצמה מקימה חזקה לפיה הדירקטורים הפרו את חובותיהם – ובעניינינו, את חובת הזהירות ואת חובתם לפעול בהתאם לסטאנדארט של נושא משרה סביר – זולת אם הוכיחו שהתנגדו לחלוקה, שהסתמכו על מידע מטעה או שלא ידעו ולא היה עליהם לדעת על החלוקה." יפים לעניין זה גם דברי כב' השופט ברנר בעיניין קליר: "כשלעצמי, אינני משוכנע שכלל פסיקתי זה יכול להוות הגנה מפני אחריות בגין חלוקה אסורה. טעמו של דבר הוא שס' 311 לחוק החברות משמיע לנו כי במקרה של חלוקה אסורה, רואים את הדירקטורים כמי שהפרו את החובה הקבועה בס' 253 לחוק החברות לפעול ברמת מיומנות של נושא משרה סביר ולנקוט באמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של הפעולה המובאת לאישורו. קשה אפוא להלום מצב שבו קביעה נורמאטיבית זו של המחוקק, לפיה רואים דרקטור שהתיר חלוקה אסורה כמי שלא פעל באופן סביר וכמי שלא נקט באמצעים סבירים לשם קבלת מידע, תרוקן מתוכן באמצעות החלת הכלל הפסיקתי של הגנת שיקול הדעת העיסקי, המותנה מלכתחילה בתנאי מוקדם והוא שהדירקטור פעל באופן סביר." משעמדנו על כך שכלל שיקול הדעת העיסקי חל ביחס להחלטה על חלוקת מותרת (או לחילופין תוך "בחינה מוגברת" ככל שישנו חשש לעניין אישי של בעל השליטה בחלוקה), ואינו חל ביחס לחלוקה אסורה – כיצד על בית המשפט לבחון החלטת חלוקה אשר יש לגביה מחלוקת האם מדובר בחלוקה מותרת או אסורה? במקרים מעין אלה, בבואו של בית המשפט לבחון את נסיבות המקרה שהובאו לפניו אין בידיו את המידע האם מדובר בחלוקות אשר עמדו במבחני החלוקה.

הראציונאל שעומד בבסיס תפיסה זו נובע בין היתר מהחשש שהתערבות מוגברת מצד בתי המשפט בפרקטיקה של חלוקת דיבידנדים עלולה ליצור אפקט מצנן בבואן של חברות להחליט על חלוקה, ובכך לפגוע במה שנחשב לכלי ראשון במעלה להחזר ההשקעה לבעלי המניות בשוק ההון [שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול דעת עסקי להגינות המלאה" ספר גרוס – מחקרים בדיני חברות ומשפט עסקי 141, 150 (אהרן ברק ואח' עורכים, 2015)].

...

תוכן עניינים הצדדים 5 רקע עובדתי 6 תמצית טענות הצדדים 9 תמצית טענות התובעת 10 תמצית טענות הנתבעים 18 דיון והכרעה 32 עילת התביעה הראשונה – חלוקות אסורות 37 מסגרת נורמטיבית – חלוקת דיבידנד וחלוקה אסורה 39 מן הכלל אל הפרט: האם עמדה החברה במבחני החלוקה הקבועים בדין? 55 מבחן יכולת הפירעון 55 השפעת הרפורמה ושינויי הרגולציה בשוק התקשורת על מצבה הכלכלי של פרטנר 56 האם הדירקטוריון יישם את מבחן יכולת הפירעון בעת קבלת החלטות החלוקה 91 מבחן יכולת הפירעון – המבחן התזרימי במרכז 92 סיכום ביניים: מבחן יכולת הפירעון מתקיים בענייננו 114 מבחן הרווח 114 האם החלוקות נועדו לשרת את טובתו של בעל השליטה? 125 אחריות הנתבעים 7-8 – נושאי המשרה בחברה 134 עוללות 136 עילת התביעה הראשונה – סיכום 140 עילת התביעה השנייה – הערכות השווי 141 מסגרת נורמטיבית – עוולת הרשלנות 143 בחינת התנהלות נושאי המשרה ביחס להערכות השווי 146 טענות התובעת להתרשלות EY בביצוע הערכות השווי 163 התובעת לא הוכיחה נזק או הסתמכות של מחזיקי אגרות החוב 184 טענות נוספות – המחאת זכויות; פטור ושיפוי 188 סוף דבר 188 הצדדים התובעת, היא חברה ציבורית שהתאגדה ביום 2.11.1971 (תחת השם סאי-טקס קורפוריישן בע"מ).

סוף דבר בהמשך לקביעותיי במסגרת פסק דין זה, מצאתי לדחות את שתי העילות בגינן תבעה התובעת.

אשר על כן, התביעה נדחית.

התובעת תשלם הוצאות ושכר טרחת עו"ד לנתבעים, בהתאם לפירוט להלן: לנתבע 1 – סך כולל של 75,000 ש"ח; לנתבעים 8-2 – סך כולל של 150,000 ש"ח; לנתבעת 10 – סך כולל של 75,000 ש"ח; לנתבעת 11 – סך כולל של 25,000 ש"ח. ניתנה היום, ט' ניסן תשפ"א, 22 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.

סיכומם של דברים, בית המשפט דחה את ערעור אורון רובו ככולו, למעט בסוגיה שאינה עומדת במרכז העירעור שלפנינו (בעיניין החלק הנוגע לסוגיית המקורות לחלוקת הדיבידנד השני שחילקה אורון בחודש דצמבר 2011) ועל כן אין מקום להאריך בעיניינה ולמעט הוראות שניתנו לפקיד השומה בקשר לשומה עתידית של אסטרל.

תחת זאת יש לקבוע כי הדיבידנד המחולק מריווחי השיערוך ניכנס בגדריו של הסעיף, באופן התואם לכללי החשבונאות המקובלים ולדיני החברות.

לשון אחר, הראייה החשבונאית המאפשרת להביט על ריווחי שיערוך ככאלו העומדים במבחן הרווח והמאפשרים בתורם לחברה לחלק דיבידנד, אינה בהכרח המבחן הקובע לעניין הגדרת ההכנסה החייבת בדיני המס.

בהמשך לכך, רווח הון מוגדר בסעיף 88 לפקודה כ"סכום שבו עולה התמורה על יתרת המחיר המקורי" וסעיף 89(א) לפקודה קובע כי "...דין ריווח הון כדין הכנסה חייבת, והכל בשינויים המחוייבים לפי הענין ובאין פירוש אחר מפורש או משתמע מהוראות חלק זה או חלק ה1". עולה איפוא, כי על פי הפקודה, עלייה או ירידה של ערך נכס בלא ארוע מס, בין אם מכוח מימוש ובין אם מכוח הוראת חוק מפורשת הרואה בהתרחשות מסוימת כארוע מס, לא תהווה "הכנסה" או "הפסד", בהתאמה (ע"א 7481/17 פקיד שומה כפר סבא נ' סגל, פסקה 10 (26.8.2019); ע"א 6126/98 חברת חלקה 510 במיגרש 6043 בע"מ (בפרוק מרצון) נ' הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה, חולון, פ"ד נה(4) 769, 778 (2001); ע"מ (מחוזי ת"א) 1183/05 קליימן נ' פקיד שומה פתח תיקווה, פסקה 18 (5.8.2010); קליין, 306, 325-324; ליאור דוידאי "העת להסדרה חדשה בנושא עתוי הווצרותו של ארוע מס ולעיון מחדש בדווח על בסיס מזומנים" דין ודברים יג 195 (2019); יוסף מ' אדרעי "מסוי ריווחי הון: על הגדרת 'ריווח הון', מאפייני ריווח (והפסד) הון, הבעיות ופתרונן" הפרקליט מ"ב 295, 296 (תשנ"ה-תשנ"ו)).

יתכנו מצבים שונים ונסיבות מגוונות אשר ניתן להניח כי החברה הנישומה ופקיד השומה יצטרכו לתת עליהם את הדעת בבוא העת, כדי להביא לתשלום מס אמת.

...

אציין כבר עתה כי לאחר עיון בבקשות ושמיעת הצדדים בנושא בדיון, לא מצאנו שיש בראיות האמורות תועלת לשלב הערעור ועל פניו אין בהן כדי לבסס את טענות המערערות.

על הבעייתיות שבהשתת כפל מס על נישום, עמדה באחת הפרשות השופטת ש' נתניהו, בקבעה כדלקמן: "מיסוי כפול הוא בלתי רצוי. תוצאותיו המזיקות ברורות. הוא מביא להעלמת הכנסות ולהשתמטות ממס. הוא מהווה תמריץ שלילי לייצור ולעבודה. הוא אינו מעודד פריון. הוא מכשול לצמיחה כלכלית. מכאן המגמה להותיר בידי הנישום את מרבית הכנסתו, מגמה שבאה לביטוי בשיעור המס המירבי המוטל בפקודה. פרשנות המביאה לתוצאה של מיסוי כפול, וכזו היא פרשנותו של המשיב, היא לכן בלתי רצויה. אין מנוס ממנה כשהמחוקק מביע את רצונו הברור להביא לתוצאה כזו. אך המחוקק לא נתן כל ביטוי לכך בלשון הפקודה" (ראו: ע''א 32/86 רמון ביטוח ופיננסים בע''מ נ' פקיד שומה ת''א 1, פ''ד מו(1) 573, 582 (1992) (להלן: עניין רמון)).

אין בידי לקבל טענה זו, ולהלן אבאר עמדתי.

אומנם, כחברי המשנה לנשיאה ח' מלצר, אף אני סבור כי החשש מפני חיוב בכפל מס הוא שיקול כבד משקל, אשר ראוי כי ייבחן בקביעת השומה העתידית של חברת מלונות אסטרל בע"מ (להלן: אסטרל).

היבטים נוספים עשויים להתעורר במישור היחסים שבין בעל השליטה לבין החברה, לנוכח פער אפשרי בין טובתם של השניים (כגון במצב של רכישה ממונפת); או במישור היחסים שבין בעלי המניות לבין בעל השליטה ונושאי המשרה (כגון כאשר החברה נוקטת מדיניות של אי-חלוקת דיבידנדים) (ראו, בין היתר, ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקות 105-104, 109 (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב); כן ראו יוסף גרוס חוק החברות כרך ב 894-891 (מהדורה חמישית, 2016) (להלן: גרוס – חברות); עוד ראו הדיון אצל אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 337-332 (2004) (להלן: חביב סגל) לגבי "חידת הדיבידנד" והעדפתם של בעלי המניות לקבל דיבידנד על פני הותרת הרווחים בקופת החברה).

בנסיבות עניין להב, כך לפי החלטת בית המשפט המחוזי, הסתמכות של הדירקטוריון על דוחות כספיים בשעה שהוא יודע כי האמור בהם אינו משקף את המציאות החשבונאית וכי החברה אינה עומדת עוד במבחן הרווח; ובחירה של הדירקטוריון שלא להמתין פרק זמן קצר בן שבועיים ימים עד לפירסום הדוחות הבאים – זועקת מחוסר הגינות ולכן אין לקבלה.

באשר להקף התפרשותו של הכלל בהקשר של חלוקת דיבידנד, הנחת היסוד כפי שבאה לידי ביטוי עד כה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים היא כי כלל זה אינו תקף במקרים של חלוקה אסורה שאינה עומדת במבחני החוק (תנ"ג (כלכלי ת"א) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ, פסקות 87-86 (18.7.2019) (להלן: עניין חורב); ת"א (כלכלי ת"א) 30851-01-16 חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ, פסקה 325 (30.7.2020); ברוח זו גם העיר בית המשפט המחוזי בפסק דין מושא ערעור זה: תנ"ג (כלכלי ת"א) 16519-05-19 ברוט נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פסקה 43 (12.1.2021); ראו גם: כהן – נושאי משרה בחברה, עמ' 67-66).

...

אם עד כה לא הגדיר הדין באופן ברור את היקפה של חובת הזהירות החלה על דירקטורים כלפי הנושים, הרי שבמסגרת סעיף 288 לחוק חדלות פירעון הובהר באופן חד-משמעי כי קבלת החלטה מעין זו המורה על חלוקת דיבידנד, כאשר הדירקטורים ידעו או היה עליהם לדעת כי החברה נמצאת בחדלות פירעון, עשויה להביא להטלת אחריות אישית כלפי הנושים אם נגרמו להם נזקים כתוצאה מכך, מקום בו החברה נכנסה בסופו של דבר לחדלות פירעון (בכפוף להגנות המפורטות בסעיף).

אם אפוא, ישכילו הדירקטורים להתייעץ עם גורמים רלוונטיים ולעמול על קבלת תמונת מידע רחבה ומהימנה ככל שניתן, הרי שהגנה זו תפרוש עליהם את כנפיה גם אם בסופו של דבר החברה תקלע להליכי חדלות פירעון.

דעתי כאמור כעמדת חברי השופט עמית כי דין הערעור להידחות.