חלוקת דיבידנדים במינוף גבוה: עסקה חריגה ועניין אישי

עם זאת, במקרה דנן, לאחר שסקר את רמת המינוף של בי-קום בסמוך לאחר רכישת השליטה בבזק ובעת חלוקת ריווחי הפסקת איחוד יס ובמועד הפחתת ההון, בית המשפט קבע כי אף שלאלוביץ' ובי-קום היה עניין בחלוקות הדיבידנדים וההלוואות שנלוו להן, לא מדובר בנסיבות חריגות המקימות "עניין אישי" מצידם.

קשה לומר איפוא כי חלוקת דיבידנד היא בבחינת "עסקה חריגה עם בעל השליטה". לאור מסקנתנו כי חלוקה אינה מהוה "עסקה חריגה עם בעל השליטה", אזי ממילא חלוקת הדיבידנד אינה נכנסת גם בגדרה של החלופה השניה הקבועה בסעיף 270(4) לחוק, שעניינה ב"עסקה חריגה של חברה ציבורית עם אדם אחר שלבעל השליטה יש בה ענין אישי" (וראו הניסוח הדומה בתקנה 1(4) לתקנות החברות (הקלות בעיסקאות עם בעלי ענין), התש"ס-2000).

באשר לפרמטרים שבכוחם ללמד על מצב הנזילות של בעל השליטה, אין מדובר ברשימה סגורה, ואפנה בהקשר זה לעניין רוזנפלד, שם פירט בית המשפט מספר פרמטרים, ביניהם: גובה הסכום הדרוש לבעל השליטה; מידת הדחיפות; הקף ההון העצמי של בעל השליטה והחלופות העומדות לרשותו מלבד חלוקת דיבידנד; והשאלה אם בעל השליטה ערב באופן אישי לחובות המדוברים (שם, בפס' 124).

...

בהקשר זה, מקובלת עליי גישתו של בית המשפט המחוזי (השופט ח' כבוב), ושל חברי השופט י' עמית, כי במצבים שבהם הדינמיקה של קבלת ההחלטות בדירקטוריון יוצרת חשש לניגוד עניינים מצידם של חברי הדירקטוריון – יש הצדקה לקיים ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר על אותן החלטות, ובתוך כך להקל את הנטל לסתירת חזקת התקינות המרחפת מעל עבודת הדירקטוריון.

על יסוד האמור קבע השופט עמית כי גם אם יועבר הנטל אל המשיבים להראות כי החלטות החלוקה והפחתת ההון היו תקינות – הרי שלפי סטנדרט הבחינה המוגברת, המסקנה המתבקשת היא שעלה בידי הדירקטוריון לעמוד בו. משכך, דעתי כדעתו של חברי כי המערערים לא צלחו להראות כי דבק פגם בהחלטות הדירקטוריון.

התוצאה היא שאני מסכימה לדחיית הערעורים ולחיוב המערערים בהוצאות המשיבים.

הצדדים מוסיפים כי על אף שהוגנות המחיר אינה רלוואנטית לאור ההליך הקפדני שבוצע, גם בסוגיית המחיר קיימות אינדיקאציות המצביעות על הוגנות המחיר וביניהן תמיכתם של מרבית הגופים המוסדיים במחיר העסקה, העובדה כי בעלת השליטה רכשה שנה קודם לכן כ-49.9% ממניות החברה במחיר זהה (מתואם דיבידנד) אשר כלל גם את פרמיית השליטה ועוד.

אתייחס לטענה זו. סטאנדרט הבקורת השיפוטית המוחל על החלטות דירקטוריון - עסקת מיזוג במסגרתה רוכש בעל השליטה את החזקות הציבור חוק החברות קובע הליכי אישור מיוחדים לעיסקאות חריגות של החברה הציבורית אשר נערכות עם בעלי השליטה או עיסקאות אשר לבעל השליטה יש בהן עניין אישי, ולפיהם עסקה שכזו טעונה אישור משולש של הגופים הבאים: ועדת הבקורת, דירקטוריון החברה והן האספה הכללית של החברה, כאשר במנין קולות הרוב באספה הכללית ייכללו רוב מבין בעלי המניות שאינם נגועים, היינו אינם בעלי עניין אישי באישור העסקה (ראו סעיפים 270(4) ו-275 לחוק החברות).

בת"צ 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ (15.5.2011) (להלן: "עניין מכתשים אגן") נידונה עסקת מכירה של מניות חברת מכתשים אגן לחברה סינית בדרך של מיזוג משולש הופכי תוך הפיכת חברת מכתשים אגן לחברה פרטית, ונטען כי חלוקת תמורת עסקת המכירה בין בעלי המניות קפחה את בעלי המניות מהציבור תוך הענקת הטבה לבעלת השליטה.

המבקשת בעניינינו טענה כי אלטשולר שחם לא היה נטול פניות וכי היה לו אינטרס לאשר עסקה במחיר גבוה אף אם אינו הוגן מכיוון שרכש מניותיו בחברה שלושה חודשים קודם להצעת המיזוג, טענה זו נדחתה על ידי המשיבים גם במסגרת תצהירו של מר אלטשולר, ומכיוון שלא היתקיימו חקירות בפניי הרי שלא היה בידי להכריע במחלוקת עובדתית זו. כאמור, בבחינת הסכם פשרה יש להיתחשב בכך שהסכמת הצדדים משקפת בין היתר את הסיכונים והסכויים של כל אחד מהצדדים בניהול ההליך לגופו.

...

סיכום לאור כל האמור לעיל, אני מאשר את הסכם הפשרה ונותן לו תוקף של פסק דין.

אני מורה לחברה על פרסום הודעה לציבור בהתאם להוראת סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות.

אני ממנה את באי כוחה של המבקשת כנאמנים לביצוע הסכם הפשרה.

רמת המינוף של בי-קום ועניינו האישי של אלוביץ' בחלוקת הדיבידנדים כאמור לעיל, בעיניין בן דב קבעתי כי במקרים חריגים הצורך של בעל המניות בכספי הדיבידנדים, מטעמי נזילות - "עלול ליצור חשש מהותי להטיית שיקול דעתו, להעדפת טובתו האישית על פני טובת החברה". זאת על אף שהזכות לקבלת דיבידנדים באופן שוויוני מוקנית לכל בעל מניות מעצם החזקתו במניה וחרף העובדה שקבעתי כי אין לראות בחלוקת דיבידנדים כעסקה חריגה עם בעל שליטה.

רמת המינוף של בי-קום במהלך הפחתת ההון לטענת המבקשים, גם בעת ההחלטה על הפחתת ההון ובעת שאושרה כל אחת מארבע המנות הראשונות של הפחתת ההון, צרכי המזומנים הדוחקים של בי-קום, מצבה הפינאנסי ורמת המינוף הגבוהה שלה, יצרו לה ולאלוביץ' "עניין אישי" בהחלטותיה של בזק.

...

לאחר שבחנתי היטב את מכלול העדויות והראיות שהובאו בפני בית המשפט החלטתי לדחות את שתי בקשות האישור.

בתנ"ג (מחוזי ת"א) 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן דב (17.3.2013) התייחסתי ארוכות למעמדה של הלכת ארביב לאחר חקיקת חוק החברות, אולם גם עיון בהחלטה בעניין לביב, המייחסת משמעות רבה למועד רכישת המניות, מגלה כי היא אינה סוגרת את הדלת באופן מוחלט בפני מי שרכשו את מניותיהם לאחר קרות האירוע נשוא התובענה: "ודאי הוא, שאם יש לחברה עילה לתביעה נגד פלוני, ביצועה של אותה עילה דבר אין לו עם השאלה, אם החזיק בעל מניות מסוים מניות בחברה כאשר [נ]ולדה העילה הלזו אם לאו. במה דברים אמורים: ובתביעת החברה. אבל כאשר בא בעל המניות והוא מבקש לתבוע במקום החברה דבר המגיע לחברה, מתעוררת שאלה אחרת, והיא: האם מן הצדק להתיר לתובע להביא דברו של אחר, של החברה לפני בית-המשפט? לכאורה, סבור אני, כי מי שרוכש מניות בחברה, בידיעה שבעבר נעשה מעשה שהזיק לנכסי החברה, חייב לבית-המשפט הסבר מדוע הוא לא משך ידו מן העניין.

אין בכך כשלעצמו כדי להוות חוסר תום לב. היטיב לנסח את הדברים כב' ס' הנשיא ג' גינת בת"א (מחוזי חיפה) 474/04 ירדן נ' ליפשיץ בפסקה 92 (20.8.2007): "בבוא בית המשפט להחליט, אם לאשר בקשה לתביעה נגזרת, עליו לאזן בין הרצון להגן על החברה מפני אורגניה ובעלי השליטה בה, לבין החשש כי אינטרסים אישיים, שאין להם ולא כלום עם טובת החברה, הם המניעים את התובעים להשתמש בהליך התביעה הנגזרת. סביר להניח, ולו מפאת הטבע האנושי, כי התובע תביעה נגזרת מצפה להרוויח גם באופן אישי באם יזכה בתביעה, וציפייה זו מהווה אחד המניעים להגשת התביעה מלכתחילה. אין בכך כל פסול. ברור כי במקרה ובו התביעה הנגזרת מתקבלת, הסעדים הניתנים לחברה ייטיבו, לרוב, גם עם בעלי מניותיה שהגישו את התביעה. אין לקרוא לציפייה להשגת רווח אישי כאמור, המהווה תוצאה נלווית של זכייה בתביעה הנגזרת, כציפייה העולה כדי חוסר תום לב, במצב בו התביעה מוגשת לטובת החברה." לסיכום עניין טענות הסף אחזור על האמור בראשית פרק זה. טענות הסף עוסקות, רובן ככולן, בתום ליבם של המבקשים.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, אני דוחה את שתי בקשות האישור להגשת תביעה נגזרת בשמה של בזק.

תקיפת החלטה בדבר חלוקת דיבידנד ההלכה הפסוקה קובעת כי חלוקת דיבידנד על ידי החברה איננה עולה כדי עסקה כהגדרתה בחוק החברות, ובהתאם היא אינה מהוה עסקה של החברה עם בעלי המניות בה, ובפרט אינה מהוה עסקה חריגה עם בעל השליטה בה [עניין רוזנפלד, פס' 96; ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, 153 (28.12.2016) (להלן: "עניין ורדניקוב עליון"); ראו גם עמדת כב' השופט סולברג לפיה יש לבחון כל מקרה לגופו, לאור נסיבותיו הקונקרטיות המיוחדות, ואין מקום לסיווג "אוטומאטי" של החלטה בדבר חלוקת דיבידנד ככזו שאין להחיל לגביה את ההוראות הנוגעות לאישור עיסקאות עם בעלי עניין (שם, פס' 4-6 לפסק דינו)].

הגם שהתרחיש שהוצג אינו מבשר טובות לעניין גובה הדיבידנדים שתוכל פרטנר לחלק בשנים שלאחר מכן (בפרט ביחס לתחזיות EY), הרי שהוא נשען על הנחות קיצון והנחות פסימיות שלא תיאמו את הנחות החברה באותה תקופה, כפי שהודגש בבקשה להפחתת הון לדברי הנתבעים – כאשר דברים אלו לא נסתרו על ידי התובעת.

בעיניין רוזנפלד, שם נדונו בפניי החלוקות שביצעה פרטנר לחברה בין השנים 2009-2011, נידרשתי לטענות כנגד בעל שליטה בנסיבות של חלוקות על רקע רכישה ממונפת ולהשלכות שעשויות להיות מהעלאת טענות אלה כל אימת שמדובר בנסיבות של רכישה ממונפת: "ייחוס עניין אישי לבעל מניות כתוצאה מצורך בכספי דיבידנד צריך להעשות בזהירות רבה ובמשורה. יש להמנע מהכללות, דוגמאת הנחה מראש שכל רכישה ממונפת של שליטה בחברה בהכרח מקימה לאותו בעל שליטה 'עניין אישי' בדיבידנדים שיחולקו באותה חברה עד לכסוי חובותיו. הכללה מעין זו לא רק שעלולה לעשות עוול לבעלי שליטה ששמים את טובת החברה בראש מעייניהם, אלא שהיא אף עלולה ליצור 'אפקט מצנן' אשר ירתיע אנשים מרכישת שליטה בחברות ציבוריות. ודוקו, 'רכישה ממונפת' אינה ביטוי גס ויכולה להיות רצויה. יש לזכור כי רוב העיסקאות המתבצעות בשוק לרכישת שליטה בחברות בכלל, ובייחוד בחברות ציבוריות, הנן עיסקאות בהקף כספי נרחב (שיכול להגיע למאות מיליוני שקלים ואף למיליארדי שקלים, כבעניינינו שלנו), ובחינה ראשונית מלמדת שרוב עיסקאות אלה, אם לא כולן, מבוצעות על ידי בעלי שליטה שנעזרים במינוף כזה או אחר. כך שניתן לומר כי רוב העיסקאות בשוק זה לא היו נערכות ולא היו באות לעולם בלעדי המינוף" [שם, פס' 124].

...

תוכן עניינים הצדדים 5 רקע עובדתי 6 תמצית טענות הצדדים 9 תמצית טענות התובעת 10 תמצית טענות הנתבעים 18 דיון והכרעה 32 עילת התביעה הראשונה – חלוקות אסורות 37 מסגרת נורמטיבית – חלוקת דיבידנד וחלוקה אסורה 39 מן הכלל אל הפרט: האם עמדה החברה במבחני החלוקה הקבועים בדין? 55 מבחן יכולת הפירעון 55 השפעת הרפורמה ושינויי הרגולציה בשוק התקשורת על מצבה הכלכלי של פרטנר 56 האם הדירקטוריון יישם את מבחן יכולת הפירעון בעת קבלת החלטות החלוקה 91 מבחן יכולת הפירעון – המבחן התזרימי במרכז 92 סיכום ביניים: מבחן יכולת הפירעון מתקיים בענייננו 114 מבחן הרווח 114 האם החלוקות נועדו לשרת את טובתו של בעל השליטה? 125 אחריות הנתבעים 7-8 – נושאי המשרה בחברה 134 עוללות 136 עילת התביעה הראשונה – סיכום 140 עילת התביעה השנייה – הערכות השווי 141 מסגרת נורמטיבית – עוולת הרשלנות 143 בחינת התנהלות נושאי המשרה ביחס להערכות השווי 146 טענות התובעת להתרשלות EY בביצוע הערכות השווי 163 התובעת לא הוכיחה נזק או הסתמכות של מחזיקי אגרות החוב 184 טענות נוספות – המחאת זכויות; פטור ושיפוי 188 סוף דבר 188 הצדדים התובעת, היא חברה ציבורית שהתאגדה ביום 2.11.1971 (תחת השם סאי-טקס קורפוריישן בע"מ).

סוף דבר בהמשך לקביעותיי במסגרת פסק דין זה, מצאתי לדחות את שתי העילות בגינן תבעה התובעת.

אשר על כן, התביעה נדחית.

התובעת תשלם הוצאות ושכר טרחת עו"ד לנתבעים, בהתאם לפירוט להלן: לנתבע 1 – סך כולל של 75,000 ש"ח; לנתבעים 8-2 – סך כולל של 150,000 ש"ח; לנתבעת 10 – סך כולל של 75,000 ש"ח; לנתבעת 11 – סך כולל של 25,000 ש"ח. ניתנה היום, ט' ניסן תשפ"א, 22 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.

לטענתו, האלמנטים שמקימים את העניין האישי של בן דב הם היתחייבותה הקשיחה של סקיילקס להשיב את חובותיה לבנקים, שהנה התחייבות על סכום גבוה אשר כוללת גם שיעבוד מניות פרטנר; תיכנון מוקדם ומוקפד של המהלך; תיזמון המהלך כך שסקיילקס לא תחמיץ את המועד בו עליה לפרוע את ההתחייבויות קצרות המועד; וסכום החלוקה שהתאים באופן מדוד לצרכי סקיילקס.

לעומת זאת, בסוף התקופה הנבחנת פראקטיקת חלוקת הדיבידנדים של החברה הנה סבירה, יחסי הנזילות של החברה השתפרו, ואין כל אינדיקאציה לכרסום בחוסנה הפינאנסי; הן רמת המינוף והן יחס כסוי החוב של החברה אינם חורגים מן המקובל והסביר בחברות דומות הפועלות בענף באירופה ובישראל; וחשוב מכל: "חלוקות הדיבידנדים וגיוסי החוב לא גרמו לפגיעה בחברה ו/או בבעלי המניות מן הציבור ואף טמנו בחובם יתרונות לפרטנר ולכלל בעלי מניותיה (הן לבעלת השליטה והן לציבור בעלי המניות). מדובר במהלכים מקובלים, בארץ ובעולם, המתיישבים עם טובת הפירמה ומעידים על מיומנות עסקית ומימונית, ובודאי שאין המדובר בהחלטות רשלניות או מזיקות" (סעיף 13 לחוות הדעת).

לא זו אף זו; אפילו אם אלך בדרכו של המבקש ואסווג את הפחתת ההון כעסקה חריגה עם בעל שליטה או כעסקה חריגה עם אדם אחר שלבעל השליטה יש עניין אישי בה, עדיין, לכל הפחות, ניתן לראות בסעיף 307 לחוק החברות מעין "הסדר ספציפי" המחריג את פעולת חלוקת הדיבידנד מתוצאות סיווג זה. ודוק; המחוקק לא החריג מהוראת סעיף 307 חלוקת דיבידנד שאינה עומדת במבחן הרווח - אלא דרש כי חלוקה כזו תקבל גם את אישור בית המשפט (סעיף 303 לחוק החברות).

...

כך, למשל, אם בית המשפט מצא, באופן פוזיטיבי, לאחר בחינה מעמיקה המתבססת, בין היתר על חוות דעת כלכלית אובייקטיבית כמו גם על שאר הנתונים הצריכים לעניין, כי אין צפי שהפחתת ההון תסב נזק מסוים לחברה, הקביעה תחזק את מעמד ההחלטה לחלק בעיני בית המשפט הדן בבקשה לאישור התביעה הנגזרת או הייצוגית.

סוף דבר לאור האמור לעיל אני דוחה את בקשת האישור.

המבקש ישלם הוצאות כדלקמן: 30,000 ש"ח לפרטנר; 30,000 ש"ח לבן דב; ו-30,000 ש"ח למשיבים 11-3 (כולם יחד).