חלוקה אסורה אישור חלוקה בניגוד לסעיף 303 בחוק החברות

אכן, אם התובע הנגזר הרגיל עלול למצוא את עצמו בנגוד עניינים מסוים בין טובת החברה שבשמה הוא פועל לבין טובתו-שלו, הרי שהתובע הנגזר הנושה – שאין לו אינטרס אמיתי בהשאת ריווחי החברה, אלא בגביית חובו – על אחת כמה וכמה.

אין הוא בגדר 'נושה'; לא לשם כך נולד מוסד משפטי זה. ודוק: סוגיית הגדרתו של נושה עולה גם בדיני החלוקה עצמם, והעיון בה אך מחזק מסקנה זו. סעיף 303 לחוק החברות קובע מנגנון של אישור 'חלוקה אסורה' בידי בית משפט.

...

מסקנה כזו תוביל לפריצה נרחבת מדי של מוסד התביעה הנגזרת, ותאפשר לרבים בעלי זיקה קלושה למצבה הפיננסי של החברה, לבקש לבוא בנעליה.

אין הוא בגדר 'נושה'; לא לשם כך נולד מוסד משפטי זה. ודוק: סוגיית הגדרתו של נושה עולה גם בדיני החלוקה עצמם, והעיון בה אך מחזק מסקנה זו. סעיף 303 לחוק החברות קובע מנגנון של אישור 'חלוקה אסורה' בידי בית משפט.

לאור האמור, דין הערעור להידחות, וכך אמליץ לחברַי כי נפסוק אף מבלי להידרש לטענות הנוספות שבפי המשיבים.

עוד טען המבקש כי שינוי הסווג החשבונאי בחברה נועד להכשיר את החלוקה האסורה וכי הוא בוצע בנגוד לכללי החשבונאות המקובלים.

לסיכום, החברה לא עמדה במבחן הרווח ולכן היא לא הייתה לבצע את החלוקה מבלי לקבל את אישורו של בית-המשפט לחלוקה בהתאם לסעיף 303 לחוק החברות.

לגישת בית-המשפט באותו עניין, מכוח סעיף 311 לחוק החברות יש לראות בדירקטור שאישר חלוקה אסורה כמי שהפר את חובת הזהירות שלו ופעל לכן באופן בלתי-סביר.

...

לכן, לא ניתן לקבוע כי יש לדחות את בקשת האישור רק משום שהמבקש היה אחד מבעלי המניות מקרב הציבור שקבל את הדיווידנד במועד החלוקה.

סוף דבר הבקשה מאושרת ביחס לאינטרנט זהב ונדחית ביחס לדירקטורים.

אני מורה לאינטרנט זהב להגיש כתב הגנה תוך 30 יום מהיום.

לפניי בקשה לאישור תובענה ייצוגית ולאישור תביעה נגזרת, שהוגשה בשם מחזיקי אג"ח של חברת דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ. עניינן של הבקשות היא חלוקה אסורה שנעשתה כנטען, על ידי חברת דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, בנגוד לסעיף 302 בחוק החברות, התשנ"ט-1999, הפרת תנאי אגרות החוב שהנפיקה החברה האמורה והפרת חובת הזהירות ותום הלב של המשיבים כלפי המחזיקים באגרות החוב הנ"ל. רקע והעובדות שאינן במחלוקת משיבה 1, חברת דור-אלון אנרגיה בישראל (1988) בע"מ, היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: "החברה").

עובדה זו עולה גם מכך שחוק החברות בסעיף 303 מאפשר לבצע חלוקה שאינה מקיימת את מבחן הרווח, באישור בית משפט ובילבד ששוכנע שמתקיים מבחן יכולת הפירעון.

...

הדוח תוקן לאחר מספר חודשים ונחה דעתי שאכן מדובר בטעות.

המבקשת סמכה בטענותיה על משפט בודד בספרם של י' סוארי מ' ברקת וד' גבעולי היבטים בחלוקת דיבידנד לאור חוק החברות החדש (1999) , שם נכתב תחת ראש הפרק "דבידנד בעין" לעניין חלוקת דיבידנד בעין: "החלוקה האמורה מקבילה עקרונית למימוש הנכס בשוק וחלוקת התמורה כדיבידנד לבעלי המניות. לאר זאת, נראה כי לצורך מבחני החלוקה, יחושב סכום הדיבידנד על פי השווי ההוגן של הנכס המועבר". האמור מדבר על "מבחני החלוקה" ואני סבורה שהדברים אמורים לעניין מבחן יכולת הפרעון, שכאמור אינו במחלוקת בענייננו, ואשר לגביו נראה שנכונה אמירת המחברים.

סוף דבר הבקשות לאישור התביעה הייצוגית והתביעה הנגזרת נדחות.

חלוקה זו לא עמדה במבחן הרווח שבסעיף 302 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק), ועל כן, ביום 11.1.2006 פנתה החברה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בבקשה על-פי סעיף 303 לחוק החברות לאישור חלוקת דיבידנד בסך 28,239,000 ש"ח. בבקשה צוין כי דירקטוריון החברה אישר את החלוקה ביום 4.1.2005, וכי כך עשו גם שני הנושים המובטחים, בנק לאומי לישראל בע"מ ומרכז ההשקעות: בנק לאומי אישר ביולי 2005 את ביצוע החלוקה לטובת פרעון ההלוואה עד ליום 31.12.2005, ולאחר מכן האריך את תוקף האישור עד לתום שנת 2006.

המערער מפנה לת"א (ת"א) 48067-01-11 ע.ל.א.ן מרחצאות בע"מ נ' "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (14.5.2012) (להלן: עניין בזק), ממנו למד כי לצורך אישור החלוקה נידרש בית המשפט לקבוע כי החברה עומדת במבחן יכולת הפרעון, במועד הקובע, הוא מועד ביצוע החלוקה; כי יש לאשר מחדש חלוקת דיבידנד באם חלף זמן רב ממועד מתן האישור הראשוני; וכי על הדירקטורים מוטלת החובה לבחון מחדש את יכולת הפרעון כדי להמנע ממצב של חלוקת דיבידנד אסורה.

לשם השוואה, בעיניין בזק הצביעו הנושים שפנו לבית המשפט על כך שבניגוד להנחות יסוד ששמשו את עורכי חוות הדעת שהגישה בזק, ועל בסיסה אישר בית המשפט את החלוקה מלכתחילה, שונה אופן גיוס החוב של בזק ויחד עם זה נפגע הדרוג שניתן לגיוס החוב.

...

טענה זו אינה מקובלת עלי, מכמה סיבות.

מכך הסיק המערער, כי בחינת יכולת הפירעון צריכה להיעשות במועד ביצוע החלוקה בפועל או בסמוך לו – וטען כי משך הזמן בין האישור לבין הביצוע, ובמיוחד ההתרחשויות באותו זמן, מובילים למסקנה כי צריך היה לבחון את יכולת הפירעון מחדש.

ובאשר לחלוף הזמן כשלעצמו: האם עניין זה מצדיק בחינה מחדש? סבורני כי התשובה על כך היא בשלילה, וכי משך ההשתהות, בנסיבות העניין, אינו בלתי-סביר.

בין שיקולים אלה ניתן למנות את חוסר הוודאות שעלול להווצר ביחס לשאלת החלוקה המותרת; החשש מפני יצירת תמריץ עבור החברה לבצע חלוקות בנקודת זמן מוקדמת ככל האפשר, במטרה שלא להיקלע לעמימות משפטית בשאלת עמידתה במבחן הרווח; והחשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים לבצע חלוקות מותרות, מה שעלול להוביל להמנעות מחלוקה, ולחלופין לעודד נקיטת הליכים מיותרת מצד חברות מכוח סעיף 303 לחוק, על מנת לקבל את אישורו של בית המשפט כי הן עומדות במבחן יכולת הפרעון ורשאיות לבצע את החלוקה.

כך צווה המחוקק בסעיף 204 לחוק החברות, הקובע כי "נושה של חברה רשאי להגיש תביעה נגזרת בשם החברה בשל חלוקה אסורה שבוצעה בחברה [..]". החלטה מצד דירקטוריון לבצע חלוקה אסורה חושפת איפוא את הדירקטורים לסיכון משמעותי.

במצב דברים זה הנושים הם בעיקר אלה הנושאים בסיכון, נוכח ניגוד העניינים המובנה בין בעלי המניות לבין נושי החברה המתעצם במצבים אלו (ראו למשל: גרוס – דירקטורים, עמ' 429-428; אהוד קמר וקובי קסטיאל "סמכות ללא אחריות? תגובה להצעה לביטול חבות נושאי משרה לפי חוק חידלות פרעון" עיוני משפט מג 255, 257 (2020) (להלן: קמר וקסטיאל)).

...

אם עד כה לא הגדיר הדין באופן ברור את היקפה של חובת הזהירות החלה על דירקטורים כלפי הנושים, הרי שבמסגרת סעיף 288 לחוק חדלות פירעון הובהר באופן חד-משמעי כי קבלת החלטה מעין זו המורה על חלוקת דיבידנד, כאשר הדירקטורים ידעו או היה עליהם לדעת כי החברה נמצאת בחדלות פירעון, עשויה להביא להטלת אחריות אישית כלפי הנושים אם נגרמו להם נזקים כתוצאה מכך, מקום בו החברה נכנסה בסופו של דבר לחדלות פירעון (בכפוף להגנות המפורטות בסעיף).

אם אפוא, ישכילו הדירקטורים להתייעץ עם גורמים רלוונטיים ולעמול על קבלת תמונת מידע רחבה ומהימנה ככל שניתן, הרי שהגנה זו תפרוש עליהם את כנפיה גם אם בסופו של דבר החברה תקלע להליכי חדלות פירעון.

דעתי כאמור כעמדת חברי השופט עמית כי דין הערעור להידחות.