חישוב עמלות לצורך קביעת דמי חופשה

סעיף 13 לחוק חופשה שנתית קובע כי "חדל עובד לעבוד לפני שניתנה לו החופשה המגיעה לו עד ליום שבו חדל לעבוד, ישלם המעביד פדיון חופשה בסכום השווה לדמי החופשה שהיו משתלמים לעובד אילו יצא לחופשה ביום שבו חדל לעבוד. לעניין המשכורת הקובעת לחישוב דמי החופשה קובע סעיף 10 לחוק כך:

"(א) המעסיק חייב לשלם לעובד בעד ימי החופשה דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל.

נקדים ונציין כי אין חולק ש"השכר הרגיל" לעניין חישוב דמי החופשה לפי חוק חופשה שנתית כולל כל תמורה המשתלמת לעובד בעד שעות עבודתו הרגילות, לרבות בגין עמלות (ראו: דיון (ארצי) מה/1-3 אופ-אר – שלום כהן, פד"ע טז(1) 393 (1985)(להלן: עניין אופ-אר); ע"ע (ארצי) 300048/98 עובדיה סימן – הסתור (26.3.2002)(להלן: עניין הסתור)).

...

בית הדין האזורי קיבל באופן עקרוני את התחשיב שערך המערער, אולם דחה את תביעתו לאור הסכם ההיפרדות, כפי שנפרט להלן: לעניין תחשיב פדיון החופשה, קבע בית הדין האזורי כך: "בחינת ממוצע העמלות ששולמו לתובע בשנת העבודה האחרונה מעלה שהעמלה האחרונה ששולמה לו היא בסכום גבוה משמעותית מעמלות ששולמו לו בחודשים אחרים באותה שנה. עם זאת, מקובלת עלינו טענת התובע כי עבודתו על עסקאות אלה והבשלתן היו ידועות לשני הצדדים ודחיית מועד ניתוק יחסי העבודה נעשה, בין השאר, על מנת לאפשר לתובע את קבלת אותן עמלות (סעיף 19 לסיכומי התשובה).

מסקנה זו מושתתת על התניית הזכאות למענק באי הגשת תביעות, כעולה מסעיפים 6-9 להסכם, תוך התחייבות המערער להחזיר את המענק אם יפר את ההסכם כאמור בסעיף 9 להסכם.

כאמור בשאלה זו פנים ולכאן ולכאן, ולא מצאנו למצות את ההכרעה בה שעה שממילא לא עומדת לעובד זכאות על פי דין להפרשי פדיון חופשה, כעולה מהניתוח לעיל.

סוף דבר – הערעור נדחה.

ביום 20.2.17 הוגשה תשובה לבקשה במסגרתה נטען כי אין למבקשת עילת תביעה אישית בשלושת רכיבי הבקשה: שכר הבסיס בצרוף העמלות הוא השכר הקובע לצורך חישוב הזכויות הסוציאליות, הן בדמי חופשה והן בתשלום שעות נוספות, ובכל מקרה אין להכליל עמלות מכירה בדמי חגים על פי הפסיקה, לפיכך המבקשת לא נפגעה לא בשכרה הכולל, לא לעניין דמי חופשה ולא לעניין חישוב השעות הנוספות.

...

" בענייננו מבוקש לבצע תיקון על מנת להוסיף עילה אשר במהותה נזכרה עוד בבקשה המקורית לאישור, וזאת נוכח מתן פסק דין בבית הדין הארצי בעניין קסטרו בסוגיה דומה, ועל מנת לאבחן מן הנפסק שם. שוכנענו כי מדובר בתיקון שיש בו כדי להועיל בבירור השאלות האמתיות שבלב המחלוקת.

סוף דבר אשר על כן, באנו לכלל מסקנה כי יש להתיר את תיקון הבקשה לאישור התובענה הייצוגית.

בנסיבות העניין, לאחר ששקלנו את מיהות הקבוצה מחד גיסא ואת עצם הבקשה, מועד הגשתה והכבדתה על המשיבה מאידך גיסא, תשלם המבקשת למשיבה, תוך 30 יום מיום שתומצא לה החלטה, הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 3,000 ₪.

באשר לעילה הסטאטוטורית עליה נסמך התובע – בחוק חופשה שנתית, תשי"א – 1951, סעיף 10, שכותרתו "דמי החופשה", נקבע כי מעסיק "...חייב לשלם לעובד בעד ימי החופשה דמי חופשה בסכום השווה לשכרו הרגיל.". מכאן, שהחוק אינו מחייב את הנתבעת להכליל בבסיס לחישוב דמי חופשה, תוספת על השכר הרגיל, אשר שולמה בעד מאמץ מיוחד, כגון המצב בעניינינו.

אשר לתביעה לדמי חג התובע טען, על בסיס נימוקים דומים לאלו שפורטו בנוגע לתביעתו להפרשי דמי חופשה, כי היה על הנתבעת לשלם לו דמי חג וימי שבתון לפי ערך יום הכולל את מרכיב ה"עמלות", אך היא לא נהגה כך. מכאן, עתר התובע להפרשי דמי חג, בסך של 13,044.18 ₪, בהתאם לתחשיב הבא: 56 ימים * 232.93 ₪ ממוצע העמלות ליום, ובהתאם לפירוט ימי החג בסעיף 64 לכתב התביעה.

...

אחרית דבר התביעה מתקבלת בחלקה, כך שאנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים: סך של 20,976 ₪ - בגין פיצוי בעד הפקדות בחסר לביטוח פנסיוני (תגמולי מעסיק).

יתר התביעות – נדחות.

בנסיבות העניין, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע הוצאות משפט בסך של 1,200 ₪, וכן שכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪.

התוספת המותנית המכונה "בונוס/עמלות" אשר שולמה למבקש, אינה חלק מהשכר הקובע לצורך ביצוע הפרשות לפנסיה וחלף הודעה מוקדמת או לצורך תשלום דמי חופשה, מחלה או חגים.

כאמור בבר"ע 7386-02-16 "קסטרו מודל" בע"מ – אור שחם (14.5.2018) (להלן – "הילכת קסטרו"), בכל הנוגע להכללת עמלות כחלק מ"השכר הרגיל" במסגרת הליך של בקשה לאישור תביעה כתובענה ייצוגית נקבע כי "שאלת הזכאות להכללת עמלות מכירה בשכר לצורך חישוב גמול שעות נוספות ומנוחה שבועית היא שאלה מורכבת ולה פנים לכאן ולכאן, לא ניתן בשלב זה לקבוע כי יש אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה". כמו-כן, נקבע כי לא מיתקיים התנאי ש"תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין".

...

עם זאת, סעיף 22(ג)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע, כי בית המשפט רשאי, במקרים מיוחדים ומטעמים מיוחדים שירשמו, "לפסוק גמול למבקש או לתובע המייצג אף אם לא אושרה התובענה הייצוגית או שלא ניתנה הכרעה בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה". בפסיקת בית המשפט העליון בע"א 8114/14 מרקיט מוצרי ייעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (22.8.2018) (להלן: "עניין מרקיט") נקבע כי הסתלקות מתוגמלת היא אפשרית ולבית הדין שיקול דעת האם להיעתר לבקשות בנדון במקרים מתאימים, לאחר ששוכנע, כי "התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה", וכי התובע המייצג ובא-כוחו לא נקטו בהליך סרק.

בהתאם לחוק ולפסיקה משהגיעה הערכאה הדיונית למסקנה כי יש לפסוק גמול ושכר טרחה במסגרת הסתלקות, יש לעשות כן לאור העקרונות המנחים הקבועים בסעיפים 22 ו-23 לחוק תובענות ייצוגיות.

סוף דבר הבקשה להסתלקות מתקבלת, וכך גם הבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה.

בנוסף, טוענת המבקשת כי אף שיש לכלול את העמלות בחישוב דמי המחלה ודמי החופשה, החברה החלה לעשות כן רק בחודש ינואר 2017 כאשר עד לאותו מועד – לא שילמה דמי חופשה ו/או דמי מחלה בגין העמלות.

סיכומו של דבר – המחלוקות הנטושות בין הצדדים להליך זה נוגעות לשאלות הבאות: האם קמה לחברי הקבוצה זכות טובה יותר בנוגע לביטוח הפנסיוני מזו שהוענקה ומוענקת להם בפועל, באופן המזכה אותם בסעד? בתוך כך: האם ההסדר הפנסיוני הקבוע בהסכם הענפי בוטל בשנת 1995, כטענת החברה? ככל שההסדר הפנסיוני הקבוע בהסכם הענפי לא בוטל – האם הוא מהוה "הסדר פנסיוני מיטיב" כמשמעו בצו המשקי? ובכלל זה: האם ההסדר הפנסיוני הקבוע בהסכם הענפי מזכה בהפקדות פנסיוניות מהיום הראשון לעבודה? בתוך כך, מהו המועד הקובע לבצוע ההפקדות מכוח ההסכם הענפי, כאשר מדובר בעובד בניסיון, כמשמעו בהסכם האמור? מהם שעורי ההפרשות לתגמולים מכוח ההסכם הענפי? האם עמלות מכירה כלולות בשכר הקובע לבצוע ההפקדות מכוח ההסכם הענפי? ככל שההסדר הפנסיוני הקבוע בהסכם הענפי מהוה "הסדר פנסיוני מיטיב" כמשמעו בצו המשקי – האם עמדה ועומדת לעובדי החברה, זכאות להפקדות לפצויי פיטורים מכוח הצוו המשקי? או שמא יהווה הדבר משום יצירת הסדר פנסיוני חדש המשלב את "הטוב מבין העולמות" ועומד בנגוד להלכה הפסוקה? האם זכאים עובדי החברה ליום בחירה מכוח ההסכם הענפי ומה נפקות הזכאות אם כן? האם יש לכלול עמלות מכירה בשכר הקובע לתשלום דמי מחלה, דמי חופשה ו/או פנסיה והאם זכאים עובדי החברה להפרשים בגין אי הכללתן בשכר הקובע לתשלום זכויות אלו? במסגרת הליך מקדמי זה נידרשות אנו להכריע, איפוא, בשאלת התאמתן של שאלות אלו להתברר במסגרת תובענה ייצוגית.

...

בייצוגם המשותף של חברי הקבוצה מצאנו אף מזור לניסיונו המצומצם יחסית, לכאורה, של ב"כ המבקשת בכל הנוגע לייצוג בבקשות לאישור תובענות ייצוגיות במשפט העבודה ו/או בירורן (טענות החברה בהקשר זה לא הוכחשו או נסתרו).

אלא שפסק הדין בהליך המקביל ניתן ביום 30.8.20 ולא מצאנו כי המבקשת טענה מאז, בהליך הנוכחי, כי בוצעו בעניינה הפקדות בשיעור הנמוך מ-5% על ידי החברה.

סוף דבר הבקשות לאישור תובענה ייצוגית מתקבלות בחלקן, בתנאים המפורטים להלן: חברי הקבוצה: כמפורט לעיל; התובעים המייצגים: גב' שני ויסלבט מזרחי ומר מאיר ספיר; באי כוח המייצגים: עוה"ד משה וקרט ועוה"ד אריק שלו; עילות התביעה בגינן מאושרת התובענה הייצוגית: אי ביצוע הפקדות לתגמולים מכוח ההסכם הענפי באיזה מששת חודשי העבודה הראשונים (מר ספיר); אי ביצוע הפקדות לתגמולים בגין מלוא השכר, לרבות העמלות במלואן, ולגבי התקופה שבין 2011-2013 – אי ביצוען גם בשיעורים המתחייבים מן ההסכם הענפי (גב' ויסבלט מזרחי); אי הכללת עמלות בחישוב דמי החופשה ודמי המחלה עד לחודש דצמבר 2016 (כולל) (גב' ויסבלט מזרחי); אי הכללת עמלות בחישוב ההפקדות לפיצויי פיטורים מכוח הצו המשקי עד לחודש יולי 2017 (כולל) (גב' ויסבלט מזרחי).