חישוב טיפים של מלצרים: לצורך דמי אבטלה

לפני בית הדין תביעת התובעת, אשר עבדה כמלצרית במסעדת הנתבעת, לשכר עבודה, פצויי פיטורים, פיצוי בגין העידר שימוע, דמי אבטלה, דמי הודעה מוקדמת, דמי חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, תשלום שעות נוספות, הפרישי פנסיה, פיצויים בגין ס' 24 לחוק הגנת השכר ופצוי לפי חוק הודעה על תנאי עבודה והלנת שכר.

התובעת מעידה: "ש. איך הייתה מתבצעת החלוקה. עשיתם רישום מכפלה. חישוב. ת. היה סכום כולל בסוף כל יום, למשל אלף שקל לארבעה מלצרים חשבנו את השעות מול הכסף וכמה שכל אחד עבד." ו- "ש. המלצרים נהלו את ספר הטיפים. ת. נכון וחלקו ביניהם את הטיפים..." (ע' 8 שורות 8-9)(דגש ש.ש.) , כלומר רישום שעות נוכחות התבצע רק על ידי המלצרים עצמם, בספר הטיפים , באותו יום שנירשם היה בהשג ידה של התובעת גם חלוקת הכספים ביניהם נעשתה ע"י המלצרים עצמם.

אולם מר **** משה, עד התובעת מציין "ש. הרישום בספר הטיפים של השעות היה נכון. ת. זה נורא תלוי בבן אדם, הרישום מתבצע בינינו על ידי אחראי משמרת או מלצר נורא תלוי באותו בן אדם אם עשה את הרישום נכון או לא." (ע' 10 שורות 12-14).

תביעות התובעת בגין דמי הבראה, שעות נוספות, דמי אבטלה, פצויי פיטורים ,הודעה מוקדמת ופצוי בגין העידר שימוע נדחות.

...

נדחית גם טענת הקיזוז של הנתבעת בגין הודעה מוקדמת.

נדחית התביעה להלנה בגין פיצויי פיטורים, שכר ופנסיה כאמור לעיל.

בנוסף, לאור התנהלות הנתבעת לאורך ההליך, ותוצאתו תשלם הנתבעת שכר טרחת עו"ד התובעת בסך 7,000 ₪.

נציין כבר עתה, בתמצית שבתמצית, כי במסגרת עב"ל 44405-10-15 קיס – המוסד לביטוח לאומי (להלן – תיק קיס) נדונה החלטת המוסד לביטוח לאומי (להלן – המוסד) שלא לכלול בחישוב דמי האבטלה ששולמו למערער את סכומי התשר שקבל מלקוחות המסעדה שבה עבד.

לתוצאה זו הגיע בית המשפט בעקבות ניתוח נרחב ומעמיק של הוראות הדין הרלוואנטיות, מאמרי מלומדים ועוד, שבסופו קבע כי יש לראות את כספי התשר שניתנו למנוח כהכנסת עבודה הבאה בגדרי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, הגם שאינה מאת מעסיקו, ומכאן שלצורך חוק הביטוח הלאומי, יש לסווג מלצר כעובד (ולא כעובד עצמאי) ולכלול את הכנסותיו מתשר בחישוב קצבת התלויים, גם אם לא שולמו בגינן דמי ביטוח לאומי – זאת כפועל יוצא ורק ביחס לגימלאות שאינן גמלאות מתנדבים.

בית המשפט העליון, הן במסגרת בג"ץ כהן והן במסגרת דנג"ץ כהן, היה כמובן ער למצב דברים זה ולקשיים המתעוררים מראיית התשר כהכנסה של המלצר שלא מאת מעסיקו – שעיקרם אי תשלום מס בגין הכנסות אלו וחיוב המוסד בתשלום קיצבאות על יסוד הכנסות שלא שולמו בגינן דמי ביטוח לאומי.

...

למרות זאת אנו סבורים שבראייה כוללת, ההסדר האמור הוא הסדר נדרש ומתחייב על פי ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית, ובסיכומו של דבר ייטיב עם הכלל.

"הַשִּיר לאׁתַם, הוּא רַק מַתְחִיל" – סוף דבר הערעור בתיק בודה מתקבל בכל הנוגע לטענה העקרונית של המערערת (ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ) לעניין סיווג התשר כשכר עבודה לצורך חוק שכר מינימום, ובכל הנוגע לביטול חיובה בתשלום הפרשי שכר מינימום כפועל יוצא מכך.

טענות המערערת הנוגעות לדמי המחלה – נדחות.

מדובר בתשלום שניתן על ידי לקוח ולא ע"י מעסיק; מדובר בשיטה על פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעיתים העדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם, כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו".

וכן עם שנאמר בחקירתה הנגדית של הגב' פלדשטיין – "בתקופה שאני הייתי זה אנחנו לבד, המלצריות ספרנו את הטיפ. לא הבאנו" "ש. וגבאי אומרת שבתקופה שהיא היתה, והיתה מנהלת, היו מביאות את הכסף של הקופה אלי או אל רונה? ת. של הקופה, לא של הטיפים. יש הבדל בין קופה לטיפים. ... כסף של קופה זה כסף של שולחנות ... אנחנו עובדים אם פאוץ' השולחן נותנים לו חשבון, נותן את הכסף, חלק זה טיפים וחלק זה קופה. זה כסף של קופה. עם קופה זה לא שלי, טיפים זה שלי. קופה זה בונים, לפי הבונים אני אמורה להחזיר. את עושה את החישוב בסוף הערב של הבונים, כל דבר אני מדפיסה, אם אני לא מדפיסה לא יוצא כלום. אז בסוף הערב את לוקחת את הבון, .. עושה את החישוב. וזה הכסף שאני צריכה להעביר לקופה. והשאר זה שלי. טיפים. מה שמעבר לזה זה שלי טיפים

לאחר מכן הודתה כי חתמה אבטלה לתקופה קצרה של חודשיים – שלושה (ר' עמ' 14 שורות 26-27) אך בד בבד טענה כי לא קיבלה דמי אבטלה אלא מענק שהיה עבודה כמעין "השלמת הכנסה" למשך 4 חודשים לתקופה וכשעומתה עם נספח ג' האמור, טענה כי " יכול להיות שזה מעורבב עם הנכות של הילד שלי. יכול להיות שזה יותר חודשים. לא נותנים תקופות אבטלה מעבר לחצי שנה" (ר' עמ' 14 שורות 26-32 ועמ' 15 שורות 1-15).

...

לאחר שבחנו את כלל הראיות והעדויות, שוכנענו כי התובעת פוטרה על ידי הנתבעת.

לא שוכנענו כי בענייננו יש לפסוק לתובעת פיצוי בגין עגמת נפש מעבר לרכיבים שנפסקו לטובתה.

סוף דבר הנתבעות 1 ו3 ישלמו לתובעת, ביחד ולחוד, תוך 30 ימים מקבלת פסק הדין את הסכומים המפורטים להלן: שכר עבודה בסך 25,371 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.8.13 ( אמצע התקופה) ועד יום התשלום בפועל.

הפסד דמי אבטלה: התובע לא הוכיח כי שכרו הקובע היה כפי שנטען על ידו, ולא קמה לו זכות לדמי אבטלה לפי שכר זה. התובע יכול היה למצות את זכויותיו מול המוסד לביטוח לאומי.

לא נרשמו שעות כניסה ושעות יציאה, שכן ככל הנראה נוהל המסמך לשם חלוקה של התשר בהתאם לשעות העבודה של העובדים ולא לשם מעקב אחר הנוכחות.

שכרו הקובע של התובע לצורך חישוב זכויותיו מן הראיות ברי, והדבר אינו שנוי למעשה במחלוקת, כי תלושי השכר אינם משקפים באופן מלא את הסכומים ששולמו לתובע, שמקורם תשר שהותירו לקוחות המסעדה.

משמע, הנתבעת 5 אינה מכחישה את העובדה ששכרו החודשי של התובע מתשר עלה על 12,000 ₪, בהתאם לספר המלצרים, אך טוענת כי יש להפריד בין התשר שחולק בין המלצרים לבין השכר "המוצהר". עם זאת, הנתבעת 5 אינה זוכרת, או מיתחמקת מלהשיב, היכן, או לפני מי, הוצהר שכר של 30 ₪ לשעה, כטענת הנתבעים.

...

בנסיבות אלה נדחית טענת הקיזוז במולאה.

סיכום התביעה מתקבלת בחלקה.

התביעה נגד הנתבעים 2, 3 ו-5 נדחית.

התובעת עתרה בתביעתה לסך 50,000 ₪ פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים ולחילופין בגין הפרת חוק שויון הזדמנויות; פיצוי בגין אי הפרשות לפנסיה בסך 7,300 ₪ (בתצהירה וסיכומיה עתרה לסך 6,218 ₪); פצויי פיטורים בסך 10,000 ₪ (בתצהירה וסיכומיה עתרה לסך 8,518 ₪); פיצוי בגין הפסד דמי לידה מהמוסד לביטוח לאומי בסך 16,600 ₪ (בתצהירה וסיכומיה עתרה לסך 12,017 ₪); פיצוי בגין הפסד דמי אבטלה בסך 22,000 ₪ (בתצהירה וסיכומיה עתרה לסך 3,861.6 ₪); פדיון חופשה בסך 3,840 ₪ (בתצהירה וסיכומיה עתרה לסך 4,449.6 ₪); פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בסך 5,000 ₪; פיצוי בגין מסירת תלושי שכר בלתי תקינים בסך 5,000 ₪; דמי הבראה בסך 2,457 ₪.

המחלוקת בעניינינו היא האם התובעת קיבלה שכר מינימום + תשרים, או שכר בסיס של 40 ₪ לשעה + תשרים, ובנוסף, האם יש להכליל את התשרים בשכרה הקובע, כאשר לטענת התובעת בהתאם להלכה הפסוקה יש לראות בתשר ששולם על ידי לקוחות מסעדה כשכר עבודה למלצרים (ובהתאם, יש לחשב זכויותיה).

בית המשפט אומנם לא הכיר בתשר הישיר כהכנסה של המלצר מהמעסיק, אולם הכיר בו כהכנסה של המלצר, שלא מאת מעסיקו, בהתאם לסעיף 2 (2) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש].

בנוסף, טענה הנתבעת, וכך העידו בצורה עקבית עופר, אלון ונטע, כי בחודשים ספטמבר-אוקטובר היתה ירידה במשמרות לכל צוות המלצרים בשל החגים (דבר שלא נסתר על ידי התובעת).

...

משאין בפנינו הודעה כאמור בחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), התשס"ב-2002, והגם שברי לנו כי התובעת ידעה עם תחילת עבודתה את תנאיה לאשורם(כפי ששוכנענו),ומנגד, משלא פעלה הנתבעת כחובתה כדין, נעתרים אנו לתביעה ברכיב זה. הנתבעת תשלם איפוא לתובעת סך של 5,000 ₪.

משקבענו לעיל כי שכרה הקובע של התובעת היה כאמור, ומשאין מחלוקת כי את סכום הנטו שבתלושיה אכן קיבלה, ומשלא שוכנענו בפגם בתלושים, בהקשר האמור, נדחית תביעתה ברכיב זה. מהימנות יש לציין כללית כי לא התרשמנו ממהימנות עדותה של התובעת, כשמנגד, התרשמנו מעדויות הנתבעת (כולן) כעדויות מהימנות ומשכנעות, כפי שציינו בפנינו גם במהלך שמיעתן.

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים שנקבעו לעיל ובתוך 30 יום ובצרוף ה"ה וריבית כחוק מ- 1.2.17 ועד לתשלום בפועל.