חישוב דמי חופשה לעובד עם קשר משפטי חלקי עם מעסיקו

ביום 1.5.17 התקבלה תגובת ב"כ המשיבה שלפיה: "בהתאמה, ימי החופשה של מרשך מחושבים בהתאם להקף משרתו זו ובהתאם להקף שעות העבודה בפועל של מרשך אצל מרשתי. ברי כי לא יתכן כי מרשך שעובד במשרד חלקית יצבור ימי חופשה כעובד שעובד ימי עבודה מלאים". הטיעון המשפטי של ב"כ המבקש סעיף 3(א) לחוק חופשה שנתית קובע את אורך החופשה השנתית שניתנת לעובד, המשתנה לפי הוותק שלו.

זאת, בין היתר, לאור העובדה שהמבקש בחר להסתיר מבית הדין את העובדה שבזמן פדיון ימי החופשה עורכת המשיבה תחשיב המטיב עם העובד ולמעשה הפדיון משולם ביתר.

(ג) היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעסיק קיים בחלק משנת העבודה והעובד עבד בתוך אותו חלק שנה – (1) לפחות 240 ימים – יהיה מספר ימי החופשה כאמור בסעיף קטן (א); (2) פחות מ-240 ימים – יהיה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן (א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 240; חלק של יום חופשה לא יובא במנין".

הקבוצה תיכלול את כל עובדי המשיבה שיעבדו החל מחודש ינואר 2015 ועד היום, לרבות עובדים שעזבו את העבודה במהלך תקופה זו. עילת התביעה בתובענה ייצוגית היא חישוב של צבירת חופש, תשלום של דמי חופשה ופדיון חופשה.

...

נראה לנו כי קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב על ידי התובע וב"כ התובע, השייכים לשני משרדים שונים, בעלי רקע בתחום של דיני עבודה (עו"ד מורוז) ובתחום של תובענות ייצוגיות (עו"ד בליטשטיין).

לאור כל האמור לעיל, אנו סבורים כי מתקיימות הדרישות שבחוק ובפסיקה על למנת לאשר את תביעתו של המבקש כתובענה ייצוגית.

לסיכום נוכח האמור לעיל, התובענה הייצוגית מאושרת כדלקמן: התובע המייצג יהיה מר דוד בריגה.

יחד עם זאת, נפסק בבג"צ 1758/11 אורית גורן – הום סנטר (עשה זאת בעצמך) (15.5.12) כי: "הוכחת שיקולים אחרים שאינם מנויים בסעיף 6(א) לחוק שכר שווה מחייבת כי שיקולים אחרים יהיו מאותו הסוג הנזכר בסעיף ויצביעו על כך שההפרשים בשכר מתחייבים 'מאופיה או מהותה של העבודה הנדונה'. אם לא עלה בידי המעביד לעמוד בנטל, המסקנה המתחייבת היא כי קמה לעובדת עילת תביעה לפי חוק שכר שווה". בע"ע (ארצי) 1842-05-14 עריית ירושלים – גלית קידר (28.12.16) (להלן - ענין קידר) אימצה חברתי השופטת דוידוב מוטולה בהקשר לסעיף 6(ב) לחוק את ההבחנה בין גורמים פנימיים לחיצוניים, וכך נאמר (פיסקה 50): "המעסיק יוכל לפיכך להצביע על שיקולים הנוגעים לדרך ביצוע העבודה, דוגמאת איכות ותפוקה; על שיקולים הנוגעים לנתוני העובדת הספציפית דוגמאת ותק שונה, הכשרה והשכלה; על שיקולים הנוגעים למקום הגאוגרפי של ביצוע העבודה (כל אלה שיקולים המנויים במפורש בסעיף); וכן על שיקולים פנימיים אחרים (גם אם אינם מנויים במפורש בסעיף 6(א) אך דומים להם במהותם). עם זאת המעסיק לא יוכל להצביע על שיקולים חצוניים, שהם שונים במהותם מהשיקולים המנויים בסעיף, דוגמאת חופש ההיתקשרות, דרישות שכר אחרות או שוני בניהול המשא-ומתן (שיקולים שנדחו במפורש בבג"צ גורן). בית המשפט העליון אימץ בקשר לכך במידה רבה את פרשנותה של פרופ' שרון רבין-מרגליות לחוק (רבין-מרגליות, בעמ' 539-542), מתוך הבנה שחוק שכר שווה נועד להלחם בפערי השכר תוך ניטרול כל אותן סיבות חברתיות, מבניות, היסטוריות ועלומות שקשה לשים עליהן את האצבע, ולהגשים את התכלית של "צימצום השפעת כוחות השוק על קביעת שכרן של נשים, נוכח ההפליה הפסולה בשכר אליה מביאה הסתמכות על כוחות השוק בלבד" (בג"צ גורן, בסעיף 15 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימוס) ביניש)".

בית הדין קבע כי העובדת פוטרה שלא כדין, ופסק לזכותה חלף הודעה מוקדמת בסך 3,793 ש"ח (סעיף 66); פצויי פיטורים בגין פיטורים שלא כדין בסך 50,000 ש"ח (סעיף 69); דמי חופשה בסך 6,220 ש"ח; דמי הבראה בסך 1,151 ש"ח (סעיף 75); והלנת פיצוי פיטורים בסך 15,000 ש"ח (סעיף 76).

האוניברסיטה עונה בתשובתה, כי ערעורה אינו נסוב כנגד קביעות עובדתיות בלבד, כטענת העובדת, כי אם גם כנגד המסקנות המשפטיות.

המדובר בעובדת שעתית, שהיקף העסקתה השתנה משנה לשנה ואינו קבוע, ולכן בדין חושבו פיצוי הפיטורים על פי מכפלת שכרה השעתי בחלקיות העסקתה הממוצעת מדי שנה, והכל בהתאם להלכה שנפסקה בענין שיא משאבים.

ואילו האוניברסיטה בערעורה טוענת כי העובדת קיבלה תשלומים בגין מלוא דמי החופשה שהגיעו לה על פי שעות עבודתה בפועל, והם חושבו כנדרש על פי 4% משכרה הכולל.

משכך, סברנו כי מקום בו קשר העבודה עם העובדת נמשך למעלה מ 75 ימים תקבע הזכאות לחופשה על פי סעיף 3 לחוק, ולא על פי סעיף 4(א) ביחד עם סעיף 15 לחוק.

...

(ה) סוף דבר ערעור העובדת בנוגע לתשלום פיצויי הלנת פיצוי פיטורים מתקבל כך שסכום הפיצוי יעמוד על 35,000 ₪ (תוספת 20,000 ₪).

לפיכך, אני מסכים כי דין הערעור בנושא זה להידחות.

סוף דבר ערעור העובדת בנוגע לתשלום פיצויי הלנת פיצוי פיטורים מתקבל כך שסכום הפיצוי יעמוד על 35,000 ₪ (תוספת 20,000 ₪).

לוינסון אף לא ידע להצביע על המועד המדויק בו נערכה השיחה עם התובעת (עמוד 27, שורה 10 – 36): "העד, מר לוינסון: התאריך הזה זה אחרי ימי ההודעה המוקדמת ומה שמגיע לה על פי חוק. המכתב הזה נועד גם אם היא תרצה לקבל אבטלה וכדומה, בשביל זה הוצאתי את המכתב הזה, זה לא, הוצאתי אותו בבוקר ובערב היא קיבלה את זה. זה כמה ימים אחרי שהיא לא הייתה במשרד, אחרי השיחה המתומללת, כן.

" לעניין השיקולים שיש לבחון במסגרת הליך פיטורים שנעשה שלא כדין, נפסק בעיניין ברד (ההדגשות במקור - ד.ו): "במסגרת זו ניתן לשקול מיגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (לענין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן);

התובעת עבדה אצל הנתבעת מיום 17.4.18 ועד יום 27.9.18, כלומר הקשר המשפטי שבין הצדדים היה רק בחלק מהשנה והתובעת עבדה אצל הנתבעת פחות מ – 240 ימים.

על פי חוק חופשה שנתית, לעובד בשכר יש לחשב את דמי החופשה ופדיון החופשה, על פי הוראת סעיף 10(ב)(2) לחוק חופשה שנתית (ר' גם הוראת סעיף 3(ב) לחוק) - חישוב שאיש מהצדדים לא ערך.

על פי תלושי השכר, לתובעת שולמו דמי חופשה בגין 4 ימים (ר' תלוש שכר לחודש 6/2018 ותלוש שכר לחודש 9/2018).

...

בנסיבות אלה, מצאנו שעל הנתבעת לפצות את התובעת בסך 5,000 ₪.

יתרה מזו, תלושי השכר כוללים תשלום בגין 4 ימי חג (ר' תלוש שכר לחודש 9/2018), תשלום זה מתיישב עם חגי תשרי שחלו בשנה זו. על כן יש לדחות את התביעה ברכיב זה. פיצוי בגין אי-מתן הודעה לעובד על תנאי עבודה לטענת התובעת, לא נמסרה לה הודעה לעובד בדבר תנאי עבודה, ועל כן נתבע פיצוי בסך 15,000 ₪, בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד).

סוף דבר – התביעה מתקבלת באופן חלקי ועל הנתבעת לשלם לתובעת את הסכומים הבאים: תמורת הודעה מוקדמת בסך 1,890 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 1.10.2018 ועד התשלום בפועל; שכר בגין היעדרות לשם פיקוח רפואי במשך חודשי ההיריון לפי סעיף 7(ה) לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954, בסך 280 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 1.10.2018 ועד התשלום בפועל; פדיון חופשה בסך 419 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 1.10.2018 ועד התשלום בפועל; פיצויים בגין פיטורים שלא כדין  בסך 5,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 1.10.2018 ועד התשלום בפועל; פיצויים לפי סעיף 5 לחוק הודעה לעובד  ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 בסך 1,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום 1.10.2018 ועד התשלום בפועל; לאור הפער בין סכום התביעה (80,356 ₪) ובין תוצאת פסק הדין, אין צו להוצאות.

בהתאם, אנו מקבלים את טענת חברת השוק לפיה אין לה ידיעה ביחס לאירועים שקדמו ליום 29.9.13, לרבות ביחס לטענות התובע בקשר עם נסיבות קליטתו לעבודה.

אמנם, סעיף 26ב(ג) לחוק הגנת השכר קובע כך: "בתובענה של עובד שעילותיה השנויות במחלוקת הן אי-תשלום גמול שעות נוספות, גמול עבודה במנוחה השבועית, דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה, דמי הבראה או דמי נסיעות, והמעסיק שחייב במסירת תלוש שכר לפי הוראות סעיף 24, לא מסר לעובד תלוש שכר, או מסר לעובד תלוש שכר שלא נכללו בו הרכיבים האמורים, חזקה היא כי נקבע לעובד שכר כולל בנגוד להוראות סעיף 5, ככל שהוא חל עליו, ויראו בשכר ששולם לו כשכר רגיל, שהרכיבים האמורים אינם כלולים בו, אלא אם כן הוכיח המעסיק אחרת". אולם, מתחשיבי התובע עולה כי לשיטתו שלו, התמורה בסך 40 ₪ לשעה כללה 30 ₪ שכר רגיל ועוד גמול של 10 ₪ אותו יש להפחית מן הסכומים הנתבעים בגין גמול עבודה במנוחה השבועית [ס' 44 לכתב התביעה המתוקן; ס' 45 לתצהיר התובע].

הואיל והתובע הועסק במשרה חלקית ובשכר שעתי, הרי שחל בעיניינו סעיף 11(ה) לצוו, אשר קובע כך: "לגבי עובד המועסק לפי שכר שעה, ישולמו דמי הבראה כרכיב נפרד שישולם לצד שכר השעה, ואשר יובא בחשבון בחישוב דמי החופשה ודמי המחלה; רכיב נפרד זה יחושב בהתאם לנוסחה שלהלן (ולא יחול לגביו האמור בפסקות (א) עד (ד) לעיל):

סעיף 3(ב)(2) לחוק חופשה שנתית קובע כך: "היה הקשר המשפטי שבין העובד ובין המעסיק קיים כל שנת העבודה, והעובד עבד באותה שנה... פחות מ-200 ימים – היה מספר ימי החופשה חלק יחסי ממספר הימים שלפי סעיף קטן (א), כיחס מספר ימי העבודה בפועל אל המספר 200...". עד לסוף יוני 2016 היה עובד זכאי ל-10 ימי חופשה (נטו) בגין כל שנה קלנדארית מבין 4 השנים הראשונות לעבודתו (ס' 3 לחוק חופשה שנתית עובר לתיקון 15).

...

משעד למועד כתיבת פסק הדין לא טען התובע ולא הציג כל אסמכתה לכך שקיבל רשות כאמור לניהול התביעות נגד גל הברבור, א.ג. גל וגל רון (הנתבעות 1, 3 ו-4 בהתאמה) – אנו מורים על מחיקתן [דיון (ארצי) 3-84/מט רקנט - אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ כ(1) 464 (1989) (להלן – עניין רקנט)].

לאור עדות התובע הנ"ל, בשילוב רישומי חישוב המשכורת, אנו קובעים כי ביתרת התקופה הרלוונטית, שאורכה 8 חודשים קיבל התובע קצובת נסיעה בסך 200 ₪ לחודש, סה"כ 1,600 ₪, בגינם הוא זכאי להפרשות לתגמולים בשיעור של 5%, וסך הכל – 80 ₪.

לסיכום, התובע היה זכאי מחברות הניקיון לסך כולל של 26,547 ₪ בגין הפרשות לתגמולים –25,652 ₪ הפרשות לפיצויים.

סוף דבר מהטעמים שפורטו לעיל, תביעת התובע מתקבלת בחלקה.

לדעת המערער התקנה נועדה להיטיב עם עובד חלקי עונתי.

התקנות - חלק 1 בתקנה 1 הוגדרו ארבעה סוגים שונים של עובדים, ואלו הם: עובד במשכורת – "עובד שגמול עבודתו, כולו או חלקו, משתלם על בסיס של חודש או של תקופה ארוכה יותר". עובד בשכר – "עובד שאינו עובד במשכורת". עובד יומי יציב – "עובד בשכר שהקשר המשפטי בינו ובין מעבידו בעת הפגיעה בעבודה היה קיים כל ששת החדשים שקדמו לפגיעה או שעבד אותו פרק זמן באותו מקום-עבודה". עובד חלקי – כולל שתי חלופות: "(1)עובד שכלל שעות עבודתו ליום או לשבוע – בין אצל מעביד אחד ובין אצל מעבידים שונים – ברבע השנה היה כרגיל פחות מ-7 שעות ליום או מ-40 שעות לשבוע וכן פחות מהמקובל לגבי עובד מסוגו באותה עבודה, או

השניה (שלישית כרונולוגית) נוגעת ל"ימי היעדרות" המוגדרים ככוללים את הימים הבאים: "תקופה בה לא משתלם לעובד מלוא השכר מפאת מחלה, תאונה, שביתה, השבתה, חופשה, שירות בצבא-הגנה לישראל, ימי אבל במשפחה או כל סיבה אחרת שאינה תלויה בו." כפי שיפורט בהמשך, במסגרת החלק השני, בגין ימי ההיעדרות נזקפת הכנסה המצטרפת לשכר היומי הממוצע.

יודגש שגם אם לא היתה חלה על המערער תקנה 6(א) והיה נקבע, למשל, כי המערער הוא עובד במשכורת, לא היה בכך כדי לשנות מאופן חישוב דמי הפגיעה למערער.

כפי שכבר הובהר בפרק המסגרת המשפטית השכר הקובע לחישוב הגימלאות מבוסס על השכר שהעובד הישתכר טרם הפגיעה בעבודה ולא על השכר העתידי שהיה צפוי להישתכר.

...

הכרעה לאחר שבחנו את כלל חומר התיק ואת טענות הצדדים לפנינו בכתב ובעל פה הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות בעיקרו של דבר, בכפוף להבהרה בסעיף 39 להלן.

לענייננו רלוונטי הסוג הכלול בתקנה 2(4) לתקנות – עובד חלקי לפי החלופה השניה, קרי "עובד בעבודה עונתית מסויימת בלבד". לגבי סוג זה של עובדים הוסבר בעניין ברקאי, שם נדון עניינו של עובד שעבד כמציל בריכות בחודשי הקיץ, כי: "בהתחשב בתכליתן של התקנות כמפורט לעיל, לא מצאנו הצדקה לפרשנות המוסד לפיה 'עובד בעבודה עונתית מסוימת בלבד' (כלשון תקנה 1 לתקנות) משמעו אדם שעובד אך ורק בעבודה עונתית, להבדיל מעובד עונתי אשר מנצל את יתרת חודשי השנה לעבודה נוספת. המוסד לא ניסה להסביר תכלית כלשהי שעומדת מאחורי פרשנותו, והסתפק בפרשנות מילולית דווקנית של המילים - שלטעמנו אינה במקומה.

סוף דבר - הערעור נדחה בכפוף להבהרה בסעיף 39 לעיל.