חישוב גמלת שמירת הריון על פי ביטוח לאומי

דיון והכרעה: סעיף 224(ד)(1) לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995 (להלן – החוק) קובע: "הזכות לגימלת סיעוד ושיעורה מותנים במבחני הכנסה שיקבע השר בתקנות, בהסכמת שר האוצר ובאשור ועדת העבודה והרווחה; בתקנות אלה ייקבעו שעורי הגימלה בהתאם למבחני ההכנסה וכללים לחישוב ההכנסה, לרבות מבחנים וכללים לסוגי מבוטחים". מכח סעיף 224 (ד)()1) לחוק הותקנו תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (מבחני הכנסה לקביעת הזכאות לגימלת סיעוד ושיעורה) תשמ"ח – 1988 (להלן – התקנות).

בעב"ל 28769-10-13 שרה כוכבי נ' המוסד לביטוח לאומי (ניתן ביום 30.3.2016) (להלן – ענין כוכבי) בית הדין הארצי לעבודה דן בהסדר של מבחני ההכנסה שנקבעו בתקנות לצורך קביעת הזכאות לגימלת סיעוד ולענייננו יפים הדברים שנאמרו שם וכדלקמן: "הזכאות לגימלה על פי חוק הביטוח הלאומי הנה זכאות על פי חוק. בחוק ובתקנות מכוחו נקבעו התנאים לתשלום הגימלה ושיעורה. החוק בעקרו אינו בנוי על זכאות מדורגת לגימלה הנקבע על פי חלקיות מענה לתנאי הזכאות וככלל אין בית הדין מוסמך לקבוע זכאות מדורגת לגימלה שלא על פי חוק. חוק הביטוח הלאומי בנוי על תנאים שאי עמידה באחד מהם יכולה לשלול זכאות. למשל קצבת דמי אבטלה - תשלומה מותנה בהתייצבות המובטל בלישכת שירות התעסוקה בימים ובשעות שנקבעו לו. חוסר של יום אחד בתקופה האכשרה יכול להוביל לאי זכאות. והזכאות לדמי אבטלה, כגמלה מחליפת הכנסה, לגבי העובד מוגבלת בשיעורה לשכר הממוצע במשק, אף לגבי מי שהרויח מעבר לכך. הגימלה לשמירת הריון ולדמי לידה, חרף היותן גמלאות מחליפות שכר, מוגבלות בשיעורן על פי חוק למכפלת השכר הבסיסי. לגבי נפגעי עבודה, דרגת נכות פחותה מ- 9% לא תזכה בגימלת נפגעי עבודה. לגבי זכאות לקיצבת שאירים או תלויים לאלמן, סעיף 238 לחוק הביטוח הלאומי קובע כי אלמן שיש לו הכנסות העולות על הסכומים המצוינים בפרט 1 של לוח ט' לחוק - זכאותו לקיצבה נשללת (כמפורט בחוק, וראה לעניין זה החריג אשר נוסף לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת הכנסה בביטוח זקנה ושאירים), תשל"ז - 1976; הוראת סעיף 1(ג) לתקנות אלו). הזכאות לקיצבת קיום בסיסית כקצבת הנכות הכללית מוגבלת בעקרון למי שהכנסתו פחותה מ- 50%. סיכומו של דבר, תקצר היריעה מלפרט את הוראות החוק הרבות מני ספור המדגימות את האמור.

...

גם אם קיימות דרכים אחרות, לא שוכנענו כי הדרך שנבחרה חורגת ממתחם הסבירות באופן המצדיק התערבות שיפוטית, ולא שוכנענו כי אי קביעת מדרגה נוספת, כמבוקש על ידי המערערת, מגבשת טעם המצדיק פסילת התקנות.

נוכח כלל האמור לעיל, לאחר שבחנו את ההסדר הקבוע בדין, אנו קובעים כי ההסדר הכולל הינו מידתי, ואינו חורג ממתחם הסבירות ואין מקום לפסילתו.

אשר על כן, התביעה נדחית.

ביום 27.1.16 השיב הנתבע כי על פי תקנות הביטוח הלאומי (אימהות), התשי"ד-1954 (להלן: "תקנות האימהות"), שינוי בחישוב הגימלה ייעשה מקום בו לא שולם מלוא השכר עקב צימצום העבודה ובשל ההיריון, או מקום בשל היעדרויות מעבודה מסיבה שאינה תלויה בעובדת - ונסיבותיה אינן מתאימות עם המקרים המנויים בתקנות.

אין חולק כי בסיס חישוב גמלת שמירת ההיריון ודמי הלידה צריך להעשות על פי שכר רבע שנתי טרם יציאתה לשמירת היריון, דהיינו חודשים מרץ עד מאי 2015, אולם מקום בו התובעת לא הישתכרה את מלוא שכרה עקב שהייתה בחופשת הלידה הראשונה או עקב שהייתה בשמירת היריון - היה על הנתבע ליישם את הוראות תקנה 2(ב) לתקנות האמהות, המאפשרת עריכת חישוב משלים על פי בסיס השכר הרגיל לו הייתה זכאית התובעת אילמלא שהתה בחופשת לידה בת 26 שבועות ו/או בשמירת היריון.

אלא שהתובעת לא הישתכרה בחודש מרץ 2015 בשל שהייתה בחופשת הלידה הראשונה ללא תשלום, שהנה בגדר סיבה שאינה תלויה בה - ולכן יש ליישם את תקנה 2(ב) לתקנות האמהות (עב"ל 5280-04-15 המוסד לביטוח לאומי - טלי פלס, 23.2.16) ולערוך חישוב משלים שייקח בחשבון את השכר המשוער לו הייתה זכאית אם לא הייתה נעדרת מעבודתה.

...

לטעמנו, על מנת לחשב את שכרה הרגיל של התובעת לחודש מרץ 2015 יש לעשות שימוש בחישוב השכר שנקבע לה לצורך דמי הלידה הראשונה.

חישוב ממוצע זה הוא לטעמנו השכר שיש לקחת בחשבון לצורך חישוב השכר שהיה אמור להשתלם לה בחודש מרץ 2015: 4,769 (שכר יוני 2014) + 5,042 (שכר יולי 2014) + 8,570 (שכר אוגוסט 2014) = 18,381 בממוצע - 6,127 ₪ לחודש.

סוף דבר: התביעה מתקבלת כך שבסיס החישוב לתשלום ישתנה כאמור בסעיף 26 לפסק הדין .

בית דין איזורי לעבודה בתל אביב - יפו ב"ל 18129-08-16 לפני: סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ נציג ציבור (עובדים) מר מוחמד מנסור נציג ציבור (מעסיקים) מר אלי ביהרי התובעת: ריקי כהן ע"י ב"כ: עו"ד יעקב כהן הנתבע: המוסד לביטוח לאומי ע"י ב"כ: עו"ד יוחאי אלרון פסק דין

לטענת הנתבע, על פי תקנות הביטוח הלאומי שכר הרגיל לעובד במשכורת הוא על פי השכר המשולם עבור שעות העבודה הרגילות לוּ היה עובד עבודה מלאה ולא נלקחים בחשבון תשלומים משתנים.

נוכח האמור בסיכומי הנתבע נראה כי הנתבע אינו חולק על טענות התובעת בסיכומיה, אלא טוען שהתגלה לו כי התובעת עבדה בתקופה בה קיבלה גמלת שמירת היריון והוא שומר על זכותו לתבוע את הגימלה.

מכוח סעיף 100 לחוק הביטוח הלאומי הותקנו תקנות בנושא חישוב השכר הרגיל: השר רשאי לקבוע – (1) הוראות נוספות ומשלימות בדבר חישוב שכר העבודה הרגיל לענין סימן זה; (2) הוראות לחישוב שכר העבודה הרגיל, במקרים שבהם לדעתו החישוב לפי סעיף 98 לא ישקף נאמנה את שכר העבודה הרגיל של המבוטח; (3) הוראות בדבר חישוב התקופה של רבע השנה לענין סעיף 98.

מאחר שהתובעת לא עבדה למעשה בפועל בתקופת שמירת ההיריון וחופשת הלידה ולא הישתכרה שכר ממעסיקה, עלינו לערוך חישוב לשכרה של התובעת ערב יציאתה לשמירת היריון, התקופה האחרונה שבה הישתכרה שכר ממעסיקה.

...

עם זאת, אין בידינו לקבל את טענת התובעת כי השכר ערב יציאתה לשמירת היריון איננו משקף את השתכרותה כיוון שבשל הריונה סבלה מחולשה ומהקאות.

לא מצאנו עיגון משפטי להתעלמות משכרה של התובעת בעבור תקופה זו. סוף דבר: התביעה מתקבלת.

הנתבע ישלם לתובעת שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪ והוצאות משפט בסך 1,000 ₪.

פסק דין פלס עוסק בחישוב הבסיס לגימלת שמירת הריון, אלא ששם נקבע כי חופשת הלידה הקבועה בחוק עבודת נשים תשי"ד-1954 (להלן: "חוק עבודת נשים") באורך של 26 שבועות שומרת על הזכות לחישוב הבסיס, אך לא חל"ת לאחר מכן.

סעיף 48 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה-1995 (להלן: "החוק") מגדיר "יום קובע" – "היום שבו הפסיקה המבוטחת לעבוד בהיותה בהריון שנסתיים בלידה שלגביה מוגשת התביעה לדמי לידה". לענין גמלת שמירת הריון קובע סעיף 58 לחוק כי היום הקובע הוא היום הראשון לשמירת הריון.

אין חולק כי התובעת הפסיקה לעבוד ביום 25.2.16 בעקבות הצורך בשמירת הריון בגין ההריון הקודם וביום 1.7.17, בו נדרשה לשמירת הריון, אין לה "יום קובע". בדב"ע מח/0-23 המוסד לביטוח לאומי - אילנה גורביץ פד"ע יט' 474 (להלן: "פסק דין גורביץ") נפסק כי למבוטחת שיצאה לחל"ת בשנת שבתון במסגרת קרן ההשתלמות של המורים, אשר במהלכה הרתה, אין "יום קובע" מאחר שבעת שהפסיקה לעבוד היא לא היתה בהריון.

אמנם בסעיף 3 לכתב התביעה צוין כי: "אילמלא הצורך בשמירת הריון התובעת היתה חוזרת לעבודתה אצל המעסיק בתום החל"ת וכך הדבר סוכם מול המעסיק", אלא שבישיבת קדם המשפט הסכים הנתבע לעובדות המפורטות בסעיף 2 בלבד לכתב התביעה והתובעת לא עמדה על טענה זו. אני ערה לכך כי חופשת החל"ת היתה במסגרת זכותה של התובעת בהתאם לסעיף 7(ד) לחוק עבודת נשים הקובע: "(1)  עובדת רשאית להיעדר מהעבודה, מתום תקופת הלידה וההורות, מספר חדשים כרבע מספר החדשים שבהם עבדה אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה, אך לא יותר משנים עשר חודשים מיום הלידה וחלק של חודש לא יבוא במנין, ואולם ממספר החודשים שתהיה העובדת רשאית להיעדר בהתאם לפסקה זו, יופחתו מספר השבועות שבהם עלתה תקופת הלידה וההורות שנוצלה על ידי העובדת לפי סעיף 6(ב)(1), על חמישה עשר שבועות, או על תקופה של חמישה עשר שבועות, בתוספת הארכות;

וכך נקבע: "על כן לטעמנו, יש במקרה זה להגמיש את הוראת החוק ולראות בתובעת עדיין כעובדת המצויה בחל"ת מאושר ועל כן הקביעה במהלך החל"ת כי אינה יכולה לשוב לעבודתה כפי שתכננה לעשות בטרם ידעה על ההיריון כדי להוות אישור כי היא נחשבת לעובדת ועל כן ההחלטה על שמירת ההיריון מזכה את התובעת בגימלת שמירת ההיריון". בעניינינו, כאמור, הגם שהמעסיק חתם על התביעה לשמירת הריון והגם שיחסי העבודה לא נותקו, לא הוכח מתי, אם בכלל, היתה אמורה התובעת לשוב לעבודה.

...

ההכרעה – לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מסקנתי הינה כי דין התביעה להידחות.

בית הדין מצא בנסיבות הענין לאשר את תשלום הגמלה לפי מידת הצדק, היושר ועקרונות הביטחון הסוציאלי, כלשונו.

וכך נקבע: "על כן לטעמנו, יש במקרה זה להגמיש את הוראת החוק ולראות בתובעת עדיין כעובדת המצויה בחל"ת מאושר ועל כן הקביעה במהלך החל"ת כי אינה יכולה לשוב לעבודתה כפי שתכננה לעשות בטרם ידעה על ההיריון כדי להוות אישור כי היא נחשבת לעובדת ועל כן ההחלטה על שמירת ההיריון מזכה את התובעת בגמלת שמירת ההיריון". בענייננו, כאמור, הגם שהמעסיק חתם על התביעה לשמירת הריון והגם שיחסי העבודה לא נותקו, לא הוכח מתי, אם בכלל, היתה אמורה התובעת לשוב לעבודה.

התוצאה איפוא כי התביעה נדחית.

כמו כן נימסר, כי בעקבות שומה ממס הכנסה, נערך חישוב מחודש של זכאותה לשמירת הריון ולדמי לידה, כך שבסיס ההכנסה נקבע על פי סך 152.73 ₪ ליום.

אולם, במקרה מושא התביעה, סכום הגימלה חושב על פי השכר שקבלה התובעת בפועל בלבד, ללא צירוף השכר המשוער, ובכך, לטענת התובעת, שגה הנתבע.

דיון והכרעה- סעיף 53 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב] תשנ"ה – 1995 (להלן – החוק) קובע כי דמי לידה ליום הם "שכר העבודה הרגיל של המבוטחת, אך לא יותר מסכום השווה לסכום הבסיסי כפול 5, כשהוא מחולק ב- 30". המונח "שכר עבודה רגיל" מוגדר בסעיף 54 לחוק כלהלן – "הוא הסכום המתקבל מחלוקת הכנסת המבוטחת, ברבע השנה שקדם ליום הקובע, בתשעים...". המונח "הכנסה", במקרה של עובדת שכירה , מוגדר בסעיף קטן ב(1) כך – "ההכנסה שממנה מגיעים דמי ביטוח, וכן הכנסה מדמי היסתגלות מיוחדים, למעט הכנסותיה כעובדת עצמאית אלא אם כן היתה זכאית לדמי לידה אילו היתה עובדת עצמאית בלבד". לפי האמור, שכר העבודה הרגיל של התובעת בעיניינו מחושב על בסיס ההכנסה של התובעת, שממנה מגיעים דמי ביטוח, בשלושת החודשים שקדמו לחודש שבו היא יצאה לשמירת הריון, קרי על פי חודשים מאי, יוני ויולי בשנת 2015.

מסקנה זו נלמדת גם מפסיקת בית הדין הארצי בעב"ל 546/07 רונה בלומנפלד נ' המוסד לביטוח לאומי, מיום 20.01.2010 בו נקבע כי בזו הלשון – "התבוננות באתם מקרים המנויים בתקנה 2(ב) לתקנות מלמדת שמדובר, בעקרו של דבר, בהפסקה זמנית בעבודה, שלאחריה בדרך כלל, שבה המבוטחת לעבודה. כך בחופשה, מחלה, תאונה, שבתה, השבתה וימי אבל במשפחה. מדובר, בדרך כלל, בהפסקה זמנית וכמובן לא בהפסקה לצמיתות". מכאן, שאין להחיל את תקנה 2(ב) במקרה של סיום ההעסקה, שכן סיום יחסי עבודה משמעו הפסקת עבודה לצמיתות.

...

לחילופין, התובעת טענה כי יש להיעתר לתביעתה מטעמי צדק וזאת נוכח מצבה הרפואי בתקופה הרלוונטית.

אשר לטענה כי יש לקבל את התביעה מטעמי צדק – טענה זו דינה להידחות אף היא, משנסיבות המקרה אינן נמנות על הסיבות המנויות בסעיף 387 לחוק, שעניינו הענקה מטעמי צדק.

לאור כל האמור, נוכח המסקנה כי עניינה של התובעת אינו חוסה תחת תקנה 2(ב) לתקנות, אין מנוס מדחיית התביעה.

סוף דבר – התביעה נדחית בלא צו להוצאות.