חיפוש שחרג מהחוק פסילת ראיה

סוגיה נפרדת היא כיצד קביעתי שלפיה החיפוש בכליו של המערער בוצע שלא כדין, משליכה על הרשעתו בעבירה שיוחסה לו. אומנם, בהתאם להילכת יששכרוב, אין בעצם העובדה כי ראייה נתפסה שלא כדין כדי להצדיק פסילתה – אלא יש לאזן בין חומרת אי החוקיות שבהשגת הראיה, לבין האנטרס הצבורי שבקבלתה לאור חומרת העבירה (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 (2006)).

אף אין מדובר בבצוע חפוש תוך חריגה מהתנאים הקבועים בחוק (כגון ביצוע חפוש שלא בנוכחות עדים כאשר הדין מחייב זאת).

...

כפי שיורחב להלן, אנו סבורים כי יש להיעתר לבקשה למתן רשות ערעור, לדון בה כבערעור; ולגישתי, יש גם לזכות את המבקש מעבירה של יבוא סם מסוכן בגינה הושת עליו צו של"צ בהיקף של 350 שעות, לצד ענישה נלווית.

בנסיבות אלו, אין מנוס מהמסקנה כי החיפוש שבמסגרתו נמצא הסם על גופו של המערער בוצע ללא כל הצדקה מקצועית – וממילא, מדובר בחיפוש שבוצע שלא כדין.

אולם, במקרה דנן אני סבור כי באיזון שבין חומרת הפגיעה בזכויות המערער כתוצאה מביצוע החיפוש שלא כדין לבין חומרת העבירה שיוחסה לו – הכף נוטה לטובת פסילת פירות החיפוש שבוצעו על גופו.

מאחר שאני סבור כי יש לפסול את הראיות שנמצאו בחיפוש על גופו של המערער במסגרת החיפוש שנעשה שלא כדין – אציע לחבריי כי נקבל את הערעור ונורה על זיכויו של המערער מהעבירה שיוחסה לו בכתב האישום.

בא כוח התביעה הוסיף וטען, כי לא ניתן בשלב זה להכריע בטענות מגוונות של באי כוח הנאשם, ובכללן: טענות בדבר סתירות בין עדי התביעה; טענות לפגם בשרשרת המוצג; טענות ביחס לטביעת האצבע על המעטפה; חפוש שלא בנוכחות שני עדים; מידת ההשפעה של אמצעי חקירה פסול על ראיה שהושגה; והנזק מול התועלת החברתית הכרוך בפסילת הראיה.

יפים לעניין זה דבריו הבאים של השופט מאיר שמגר: " ... בית-המשפט לא יטה אוזן קשבת לטענה שלפיה אין להשיב לאשמה אם הובאו ראיות בסיסיות, אם כי דלות, להוכחת יסודותיה של העבירה שפרטיה הובאו בכתב-האישום ראיות בסיסיות לענין זה אין משמען כאמור ראיות שמשקלן והיקפן מאפשר הרשעה על אתר, אלא ... ראיות במידה היוצרת אותה מערכת הוכחות ראשונית, המעבירה את הנטל של הבאת ראיות (להבדיל מנטל השיכנוע) מן התביעה לנאשם. לענין משקלן של הראיות ובחינת אמינותן מן הראוי להוסיף, למען שלמות התמונה, כי ייתכנו נסיבות קיצוניות שבהן תעלה שאלה זו כבר בשלב הדיוני האמור: כך נקבע בשעתו, באנגליה, בגדר ככלל של פראקטיקה ..., כי את הטענה אשר לפיה אין להשיב לאשמה ניתן להעלות, בעיקר, בהתקיים אחד מישניים אלה: א. כאשר לא הובאה עדות כלשהיא כדי להוכיח יסוד חיוני ומרכזי של האשמה, או ב. כאשר הסתבר בעליל, על פניו, כי כל הראיות שהובאו על-ידי התביעה הן כה בלתי-אמינות עד כי אף ערכאה שיפוטית בת-דעת לא היתה מסתמכת עליהן ... אך מובן הוא כי נסיבות מן הסוג השני, שבהן ייזקק בית-המשפט בשלב של תום פרשת-התביעה לענין האמינות, הן חריגות ומכאן גם שההזדמנויות אשר בהן ייעשה יישום מעשי של כלל הפרקטיקה הזה, יהיו נדירות. אין לדקדק בשלב דיוני זה כחוט השערה ולערוך בדיקה מסועפת כדי להסיק אם אכן הוכח לכאורה כל פרט שולי וכל יסוד מישני מאלה שהוזכרו באישום. די בכך שיהיו ראיות לכאורה לגבי היסודות המרכזיים של האישום ...". (ראו גם: ע"פ 405/80 מדינת ישראל נ' שדמי, פ"ד לה(2) 757 (1981); ע"פ 141/84 מדינת ישראל נ' טובול, לט(3) 596, 607 (1985)).

...

מסקנה זו יפה ביתר שאת באשר לטענות בדבר פגמים בשרשרת המוצג.

מכאן, שלא מתקיימים התנאים החריגים לקבלת טענת "אין להשיב לאשמה" והטענה - נדחית.

אשר על כן, גם במבחני הילכת יששכרוב אני סבורה, כי הגם שהעיכוב הקצר הראשוני נעשה שלא כדין אין הדבר מוביל לפסילת הסמים וההודאה שמסר הנאשם (ראו לעניין זה לדוגמה: בע"פ 10049/98 אבו עצא נ' מדינת ישראל (23.8.2012) קיבל בית המשפט כראיה קבילה את הודאות נאשם, לאחר שהודאה קודמת שמסר בפני חוקרת מישטרה נפסלה; ברע"פ 2161/21 משאיך נ' מדינת ישראל (23.2.2021) היתייחס בית המשפט לעתירת המערער לפסילת ראיות לאחר שדעת הרוב קבעה בפס"ד של בית המשפט המחוזי בעירעור כי הייתה פגיעה בזכויות הנאשם, אך נקבע כי במידה קלה ומדובר בראיות עצמאיות שאינן נגזרות מן החיפוש ואין מקום לפסול אותן; ובע"פ (מרכז-לוד) 42276-09-20 מדינת ישראל נ' שעבאן (4.10.2021), שם נקבע כי עצם כניסת שוטרים לשטח הפרטי של בית הנאשם, תוך חריגה מצו חפוש, אינה מצדיקה פסילת אקדח כראיה).

...

מחדל חקירה - אי רישום דו"ח פעולה בנוגע לטענת ב"כ הנאשם לקיפוח הגנת הנאשם היות שהשוטר עטר שנכח באירוע לא רשום דו"ח פעולה, אני סבורה שהצדק עם ההגנה כי מדובר במחדל.

סוף דבר הנאשם החזיק על גופו סם מסוג קנבוס במשקל של 5.04 גרם נטו, ובביתו סם מסוג קנבוס במשקל כולל של 157.97 גרם נטו, מחולק ל- 5 אריזות.

אשר על כן, החלטתי להרשיע את הנאשם בעבירה של החזקה בסמים שלא לצריכה עצמית, לפי סעיף 7(א) ו-7(ג) רישא לפקודת הסמים.

עורך החיפוש, זרביב, לא הוסמך כחוקר מחשב מיומן בנגוד לתנאי הצוו והחוק ובחריגה מנוהלי המישטרה.

בבסיס הדוקטרינה ניצב הצורך "להגן על זכותו החוקתית של הנאשם להליך הוגן" (עניין בן חיים, פ' 35 לחוות דעתה של כב' הנשיאה (כתוארה אז) הש' בייניש), ונקבע כי, "לבית המשפט מסור שיקול דעת לפסול קבילותה של ראיה בפלילים, אם הוא נוכח לדעת כי הראיה הושגה שלא כדין וכי קבלתה תיצור פגיעה מהותית בזכותו של הנאשם להליך פלילי הוגן החורגת מגדריה של פסקת ההגבלה" בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (שם, פ' 63).

עמד על כך כב' השופט דנציגר, בפרשת בן חיים: "חפוש לא חוקי , דהיינו חפוש שבוצע בהעדר הסמיכה בחוק, מהוה הפרה חמורה ביותר של הזכות להליך הוגן באופן שלאחר שיקלולם של הנתונים הצריכים לעניין דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, התוצאה היא כי הכף נוטה לפסילת ראיות שהושגו בעקבותיו. תוצאה זו מתחייבת מעיקרון החוקיות לפיו פעולה שלטונית הפוגעת בזכות אדם מוגנית והנעשית בהעדר הסמיכה בטלה" (שם, סע' 1 לחוות דעתו, עמ' 356) .

...

נוכח הזיקה ההדוקה בין הראיות שנפסלו והודעות הקונים ת/17, ת/18, ת/20 אני סבורה שיש מקום לפסול אף את קבילותן.

על כן, אין בידי לקבל טענה זו. טרם נעילה הרשעתו החלקית של הנאשם אינה פוטרת את המשטרה והתביעה מבחינה מעמיקה והסקת מסקנות בנוגע לאופן עריכת חיפושי במכשירי טלפון תפוסים ואופן תיעודם.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, אני מרשיעה את הנאשם בביצוע עבירה אחת של סחר בסם- עבירה לפי סעיף 13+19 א לפקודת הסמים ומזכה אותו מביצוע העבירות הנוספות המיוחסות לו, 3 עבירות של סחר בסם.

יצוין, כי באשר לעבירת הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו, סבורני כי לנוכח פסילת הסכין כראיה והקביעה כי החיפוש היה בלתי חוקי, יסודותיה של עבירה זו לא מתקיימים במלואם, שכן זריקת הסכין היפנית בוצעה לכאורה במהלך חפוש שאותו ערך השוטר ללא סמכות בחוק, תוך חריגה מתפקידו, כך שלא מתקיימת הנסיבה "כשהוא ממלא תפקידו כחוק". כמו כן, מאחר שבנסיבות המקרה דנן עבירה זו היא משנית ונלווית לעבירת החזקת הסכין, סבורני כי הרשעת הנאשם בעבירה זו על אף זיכויו מעבירת החזקת הסכין לנוכח אי חוקיות פעולות השוטר עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית ומקימה גם הגנה מן הצדק.

...

אם כן, יישום שלוש אמות המידה המנויות לעיל על העניין שבפני מוביל למסקנה כי יש לפסול את הסכין היפנית שנמצאה במהלך החיפוש הבלתי חוקי.

סוף דבר משהחלטתי לשלול את קבילותה של הסכין היפנית כראיה, נשמטת הקרקע תחת העבירות של החזקת סכין שלא למטרה כשרה ושל הפרעת שוטר במילוי תפקידו, והתוצאה היא זיכוי הנאשם.

יצוין, כי באשר לעבירת הפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו, סבורני כי לנוכח פסילת הסכין כראיה והקביעה כי החיפוש היה בלתי חוקי, יסודותיה של עבירה זו לא מתקיימים במלואם, שכן זריקת הסכין היפנית בוצעה לכאורה במהלך חיפוש שאותו ערך השוטר ללא סמכות בחוק, תוך חריגה מתפקידו, כך שלא מתקיימת הנסיבה "כשהוא ממלא תפקידו כחוק". כמו כן, מאחר שבנסיבות המקרה דנן עבירה זו היא משנית ונלווית לעבירת החזקת הסכין, סבורני כי הרשעת הנאשם בעבירה זו על אף זיכויו מעבירת החזקת הסכין לנוכח אי חוקיות פעולות השוטר עומדת בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית ומקימה גם הגנה מן הצדק.