חוק חובת מכרזים פרשנות תנאי מכרז

והמשיך וקבע: "הינה כי כן, תאגידי מים וביוב אינם נמנים עם הגופים המפורטים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים בנוסחו כיום, ומכאן נובעת המסקנה כי לבתי המשפט לעניינים מינהליים לא נתונה הסמכות לידון בעינייני מכרזים של תאגידי מים וביוב מכוח פרט 5 לתוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים. נוכח מסקנה זו, ובהעדר פרט אחר בתוספת הראשונה שמקנה לבית המשפט לעניינים מינהליים סמכות לידון בתקיפת מיכרז של תאגיד מים וביוב – אין מנוס מן הקביעה כי במצב המשפטי הקיים, הסמכות לידון בעינייני מכרזים של תאגידי מים וביוב נתונה לבתי המשפט האזרחיים (ראו והשוו: בג"ץ 1001/20 חנו נ' החברה הכלכלית לאילת (חכ"א) בע"מ (6.2.2020) (להלן: עניין חנו)).... מסקנה זו, המשקפת את הדין המצוי, אינה הדין הרצוי. זאת בשים לב ליתרון שבריכוז הדיון בעינייני מכרזים בפני בתי המשפט לעניינים מינהליים (ראו והשוו: עע"ם 2398/12 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות נ' החברה הכלכלית שהם (4.7.2012)), וכן בהנתן קוי המתאר המיוחדים של תאגידי מים וביוב והנורמות מן המשפט המינהלי החלות עליהם. בהקשר זה חשוב להבהיר כי ההכרעה דנן נוגעת לסמכות העניינית, אך אין בה כדי להשליך על הדין המהותי החל על תאגידי מים וביוב בעינייני מכרזים (ראו: עניין חנו, בפיסקה 9)" (סעיף 15 וסעיף 17).

הטענה של מומחה התובעת היא שהזוכה אינה עומדת בתנאי הסף בדבר ביצוע קודם של "עבודת הנדסה אזרחית", כהגדתה במיכרז, בסך של 300 מיליון ₪, משום שעל פי ההגדרה של עבודת הנדסה אזרחית", "עבודת כרייה" המופיעה בחשבון הסופי של "פרויקט הקו המהיר של הרכבת קטע ד'", שהציגה הזוכה, אינה נחשבת "עבודת הנדסה אזרחית" על פי פרשנותו להגדרות המיכרז.

...

לעניין זה אביא את דבריו של כב' השופט עוזי פוגלמן בפס"ד מנרב המתאימים לעניין זה: "אמנם, אין לכחד כי נוכח טבען של העבודות, אם לא יינתן בשלב זה צו ביניים, כמבוקש על-ידי המבקשת, ייתכן שלא ניתן יהיה להפקיע את זכיית המשיבה 2 במכרז, אף אם יימצא – בסופו של יום – כי יש לקבל את העתירה. אולם, אין לומר כי בהיעדר צו הביניים ייגרם למבקשת נזק בלתי הפיך, שכן שמורה לה הזכות לתבוע פיצויים על כך שבעל המכרז לא זיכה אותה במכרז, אם יימצא – בפסק דין חלוט – כי החלטת ועדת המכרזים נגועה בפגמים המחייבים את ביטולה (השוו: עע"ם 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ' קל בניין בע"מ, 13.12.2009), בסעיף 7 להחלטה). בנסיבות אלו, ובהינתן האפשרות לקבלת סעד במישור הכספי ככל שתהיה עילה לכך, האינטרס הציבורי בביצוע פרוייקט תשתיות חיוני ורחב היקף, מטה את הכף לטובת המשיבות (השוו: בר"ם 6573/09 דוד שחר ובניו (1995) בע"מ נ' מע"צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, 3.9.2009))" (ההדגשה הוספה – ע' ר').

סוף דבר נוכח כל האמור הבקשה לצו מניעה זמני נדחית.

המבקשת תשלם לכל אחת מהמשיבות הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪.

סעיף 2א לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, מורה כי עורך המיכרז רשאי לקבוע תנאים להישתתפות במיכרז המתחייבים מאופיו או ממהותו של המיכרז.

כן נטען, כי "אלפים" מסעיפי המיכרז, המפוזרים על-פני כל פרקיו וחלקיו, מסומנים באות M, ולא יעלה על הדעת כי כולם מהוים תנאי סף. כאמור, אין נוסח אחד מחייב, שלפיו יוכרע האם תנאי חובה מנדאטורי הִנו תנאי סף. הגדרת תנאי המיכרז תיבחן לאור השאלה המהותית – האם אי-עמידה בתנאי מחייבת את פסילת ההצעה, וזאת לנוכח לשון התנאי ופרשנותו, בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים.

...

בסוגיה זו מקובלת עלי עמדת המשיבים מטעמיה.

אף שהוועדה לא קיימה התחייבות שנטלה על עצמה במענה לשאלת הבהרה, סבורני כי, בנסיבות העניין אין מדובר בפגם הפוגע בעקרון השוויון או בפגם היורד לשורש ההליך המכרזי, ואין כל בסיס, אפוא, לבקשת העותרות לסעד של ביטול המכרז.

לפיכך – העתירות נדחות.

בפרט זה נכתב שיש לבית המשפט סמכות לידון ב- "עניני מכרזים של גוף או רשות המנויים בסעיף 2 לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, ועניני מכרזים של רשות מקומית, שענינם היתקשרות בחוזה לבצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לבצוע עבודה או לרכישת שירותים, וכן מכרזים שענינם מתן רישיון או זיכיון לפי דין". שתוף הפעולה בין המשיבה 1 למשיבה 3 אינו חוזה לבצוע עסקה בטובין או במקרקעין, לבצוע עבודה או לרכישת שירותים.

יש לפרש את התנאים לפטור ממכרז בצורה דווקנית ומצמצמת (עע"מ 6145/12 עריית נצרת עילית נ' הרטמן (ניתן 13.1.13)), ועל כן כאשר לא קוימו התנאים לפי סעיף 3 (8), היה על המשיבה 1, באמצעות ידה הארוכה המשיבה 2 לקיים מיכרז פומבי.

...

סיכום על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את העתירה.

העותרת תשלם למשיבות 1,2 הוצאות משפט בסך 11,700 ₪ ולמשיבה 3 הוצאות משפט בסך 11,700 ₪.

על כן, אני נעתר לבקשת העותרת להאריך את תוקף הצו הארעי שלפיו לא ייפתחו המעטפות הכספיות של המכרז למשך 10 ימים נוספים, בתנאי שעד 4.6.20 תפקיד העותרת ערבות בנקאית או מזומן בסך 100,000 ₪ נוספים על הסכום שכבר הופקד, כערובה שתבטיח את נזקי המשיבות עקב הצו.

העותרת טענה, בין היתר, כי מבנה המיכרז המונע מחברות מקצועיות את האפשרות להיתמודד במיכרז חורג באופן קצוני ממיתחם הסבירות, מהוה עקיפה של הוראות חוק חובת המכרזים, תשנ"ב-1992 (להלן: חוק חובת המכרזים), פוגע בזכותן של החברות המקצועיות לשויון ובחופש העיסוק שלהן, מביא לתוצאה בלתי יעילה מבחינה כלכלית עבור עורך המיכרז ויוצר פתח ותמריץ להגשת הצעות תכסיסניות ולבצוע עבירות אתיות ללא יכולת בקרה ופקוח מצד עורך המיכרז.

הובהר כי כל דרישה במיכרז תפורש בהתאם לדין ובהתאם לכללי האתיקה, להם תנתן עדיפות בפרשנות המיכרז.

כן נפסק, כי קביעת תנאי המיכרז ותנאי הסף שבו הם עניין שבשיקול דעת הרשות, ובית המשפט יטה שלא להתערב בתוכן המיכרז אלא במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממיתחם הסבירות (עע"מ 6466/19 משרד הבטחון נ' עמותת חברות הסיעוד (11.10.2020), בפיסקה 14; להלן: עניין חברות הסיעוד)).

...

בהסברים שניתנו על ידי המשיבה ביחס לשינוי שנעשה נמצא טעם רב, ואין לקבוע כי החלטתה חורגת ממתחם הסבירות במידה המצדיקה התערבותו של בית המשפט, ודאי שאין בידי לקבוע כי מתכונת המכרז הקודמת בהכרח נכונה וסבירה יותר מזו הנוכחית.

בנוסף - אין בידי לקבל את טענת העותרת כי מתכונת המכרז פוגעת בחופש העיסוק שלה.

סוף דבר על יסוד כל האמור, דין העתירה להידחות.

היחידה: חברת תעבורה ימית חיפה – מדור גוררות" ביום 11.1.23 היתקיים דיון בוועדת הקבלה של המשיבה 2, כאשר רק העותרת ניגשה למכרז והוועדה החליטה שהעותרת "לא עומדת בתנאי הסף, ויפורסם מרכז חצוני בהקדם". במכתב מיום 30.1.23 נאמר לעותרת שמועמדותה לתפקיד נפסלה מהטעם שלא עמדה בתנאי סף 3 לתנאי המיכרז "ניסיון של שנתיים לפחות כמלח כשיר בגוררת, לרבות במסגרת השרות הצבאי" (להלן- תנאי הסף).

העותרת טענה שעל חנ"י כחברה ממשלתית וכגוף דו מהותי חלים כללי המשפט המינהלי וחוק חובת מכרזים, תשנ"ב-1992, כשהיא טוענת שלפגמים בהתנהלות הוועדה.

לטענת חנ"י הפרשנות המאולצת של העותרת לא מתיישבת עם הוראות הדין, נטען כי העתירה לא הוגשה לבית המשפט לימאות, וכי סעיף 5 לחוק בתי המשפט לעניינים מינהליים לא גורע מסמכותו הייחודית של בית הדין לעבודה לידון במכרזים הנוגעים לאיוש תקנים עליהם חלים דיני עבודה.

...

לאחר שעיינתי בטענות הצדדים אני מוחק את העתירה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית.

מדובר במקרה דנן בכך שחברת תעבורה ימית פרסמה מכרז פנימי, העותרת היא עובדת חברת תעבורה ימית שהגישה מועמדות למכרז, ולכן ברי שמדובר במכרז הנוגע לקבלת אדם לעבודה או לקידומו ואין בעובדה שחנ"י היא חברת האם של תעבורה ימית, או בעובדה שעובדי חנ"י חתומים על המכרז, נכחו בועדה או הודיעו לעותרת על תוצאות המכרז כדי לשנות ממסקנה זו. מבחינה מהותית, ברי כי מדובר במכרז למשרה ובהליכי מכרז פנימי לקבלת ולקליטת עובדת לתפקיד מלח/ית כשיר/ה בגוררת ואין זה משנה היכן פורסם המכרז.

אני מחייב את העותרת לשלם למשיבות הוצאות משפט בסך כולל של 8,000 ש"ח. המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.