חופשה בתשלום שכפה מעסיק על אישה בהיריון עד להחלטת הממונה

בתום השיחה הודיעה הנתבעת לתובעת שהיא החליטה להגיש לממונה על עבודת נשים במשרד התמ"ת בקשה להתיר את פיטוריה וכי עד למתן ההחלטה "את ממשיכה לקבל משכורת, אבל היום את מסיימת את עבודתך". ביום 24.9.12 הנתבעת שלחה לתובעת מכתב נושא תאריך 24.9.12 שבו הודיעה לתובעת על הוצאתה לחופשה בתשלום ועל כוונתה להגיש בקשה להתיר את פיטוריה של התובעת לפי סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954.

התביעה לפצוי בסך 100,000 ₪ בגין פיטורים שלא כדין תביעת התובעת לפצוי בסך 100,000 בגין פיטורים שלא כדין, מבוססת על שלוש עילות: לטענת התובעת, בהוצאתה הכפויה של התובעת לחופשה ביום 24.9.12, פיטרה הנתבעת את התובעת הלכה למעשה ללא היתר לפי סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים, ומכל מקום הפרה את האיסור לפי סעיף 9א לחוק על פגיעה בהקף משרתה או בהכנסתה של עובדת בהריון ללא היתר.

מן האמור נובע כי יש להטיל על מעסיק, המבקש להסתמך על אותו "פתח", נטל משמעותי להוכיח שללא נקיטת מהלך של "פדיון כספי" של התקופה שבין הגשת ההיתר לפיטורים עד למתן ההחלטה – יתרחשו נזקים לעסק או שיהיה קושי ממשי מעבר לאי הנעימות האישית בשל היתנהגות העובדת שאינה מאפשרת באופן סביר את המשך העסקתה.

כך, ייתכן שבתהליך ההבשלה של החלטת המעסיק לבקש היתר לפיטורים, תהיה "נוכחות", או השפעה מסויימת, של ההיריון, באופן ש"מכתים" את ההחלטה ושולל את סמכות הממונה להתיר את הפיטורים (בהתאם לסעיף 9(א) לחוק עבודת נשים), אך בה בעת יעלה בידי המעסיק להוכיח שהתנהגות העובדת יצרה קושי ממשי, מעבר לאי נעימות אישית – להמשך העסקתה בפועל ולא איפשרה אותו באופן סביר.

...

סוף דבר בית הדין דוחה את תביעת התובעת לפיצוי בגין פיטורים בניגוד לחוק עבודת נשים, בניגוד לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, ובהיעדר שימוע.

תביעת התובעת ברכיבים הבאים מתקבלת חלקית.

הנתבעת תשלם לתובעת את הסכומים הבאים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.9.13 עד לתשלום בפועל: דמי נסיעות בסך 2,600 ₪.

השאלה שנותרה לדיון איפוא היא האם היה מקום לפטור את המשיבה מלפנות לקבל היתר לפיטורי המערערת על פי חוק עבודת נשים במהלך תקופת הריונה, ולאפשר למעסיקה, היא המשיבה, להחליט שבמקום לבקש היתר על פי חוק עבודת נשים היא תשלם למערערת את מלוא זכויותיה כאילו עבדה בפועל.

איסור על פיטורי עובדת במהלך הריון סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים אוסר על מעסיק לפטר עובדת בהריון ללא קבלת היתר לפיטורים מאת שר העבודה והרווחה כדלקמן: "לא יפטר מעסיק עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לתקופת לידה והורות אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה, ולא יתיר השר פיטורים כאמור אם הפיטורים הם, לדעתו, בקשר להריון; הוראות סעיף קטן זה יחולו הן על עובדת קבועה והן על עובדת ארעית או זמנית ובילבד שהעובדת עבדה אצל אותו מעסיק או באותו מקום עבודה ששה חודשים לפחות". בפסיקת בתי הדין נקבע כי תכלית איסור פיטורי עובדת בהריון היא להגן על פרנסתה ולאפשר לה בטחון כלכלי בתקופת ההריון מתוך הכרה בקושי הזמני שמעוררת תקופה זו על יכולת תיפקודה וכפועל יוצא מכך גם על שביעות רצון המעסיק שלה.

הוראות חוק עבודת נשים הדורשות היתר מהממונה כתנאי לפיטורים של נשים בהריון מלמדות על המחויבות של המדינה לדאוג לנשים בהריון באופן שלא ניתן להוציא אותן משוק העבודה בהינף יד. מטעמים דומים נקבע במישור שבין העובד למעסיק כי בנסיבות מסוימות ובהתאם לאפשרויות התפעוליות, עשוי המעסיק לחוב במתן עבודה בפועל לעובדיו, ואין הוא יוצא ידי חובתו כמעסיק בדרך של תשלום שכרו (ראו: דב"ע (ארצי) נא/4-21 ההסתדרות הכללית, הסתדרות המהנדסים בישראל – תיכנון המים לישראל בע"מ פד"ע כג 3 (1991).

מנגד הוכרה בפסיקה הפררוגטיבה של המעסיק לנהל את עסקו כרצונו כמבטאת את האוטונומיה של הרצון הפרטי של המעסיק וכן את זכותו החוקתית לקניין ולחופש העיסוק (על הפררוגטיבה הניהולית ראו למשל: דב"ע (ארצי) מח/2-3 גנני – "אמירים"-מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חלקאית שיתופית בע"מ פד"ע יט(1) 419 (1988); על הפררוגטיבה הניהולית כזכות חוקתית ראו: ע"ע 90/08 איסקוב-ענבר – מדינת ישראל-הממונה על חוק עבודת נשים (8.2.2011) וההפניות שם)).

אפשר שבמצבים מסוימים מעסיק שהגיש בקשת היתר לפיטורים יחליט שהעובדת תישאר בביתה בשל היתנהלותה הקלוקלת עד להחלטת הממונה בבקשת ההיתר, ושהתנהלות העובדת תהווה הגנה טובה.

היא החליטה על דעת עצמה לא להגיש בקשת היתר לפיטורים ולהוציא את המערערת לחופשה כפויה, ולכן אין מקום לידון בטענת ההגנה שלה.

...

פיצוי בלתי ממוני זה, בדומה לנפסק בהקשרים אחרים שבהם נפסק פיצוי בגין נזק שאינו ממוני בחקיקה או בפסיקה, אינו צריך להיות נגזרת משכרה של העובדת, שכן הפסול בהתנהגות המעסיק, כמו גם עוגמת הנפש וצערה של העובדת, אינו מושפע מגובה שכרה בנסיבות העניין ובשים לב לתכליתו הרחבה של החוק החלטנו להעמיד את הפיצוי על 70,000 ₪.

בנסיבות שלפנינו מצאנו כי יש להפחית את ההוצאות שנפסקו לחובת המערערת באופן ששכר הטרחה שנפסק לטובת המשיב 3 יופחת לסכום של 5,000 ₪.

סוף דבר הערעור מתקבל בחלקו באופן שעל המשיבה 1 לשלם למערערת פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים בסך של 70,000 ₪ נכון להיום.

לאחר השימוע הודיע רוזנפלד למערערת במכתב הנושא תאריך 30.8.12 כי "החברה שקלה בכובד ראש את הסבריך במהלך השימוע לטענות החברה לגבי התיפקוד שלך והגיעה להחלטה לפעול לקבלת היתר לפיטוריך מאת הממונה על עבודת נשים... לאור העובדה כי נוכחותך בעבודה מסבה נזק לחברה, הנך מתבקשת לא להופיע לעבודה מתאריך 2.9.12 ולשהות בחופשה על חשבון החברה וזאת עד לקבלת החלטת הממונה..." (להלן: החלטת הפיטורים).

ביום 31.8.12 השיב עו"ד מלול להחלטת הפיטורים וציין - "כאמור במכתבך ועד למתן הכרעה בשאלת חוקיות הפיטורין ע"י הממונה על עבודת נשים בתמ"ת הינך נידרש לשלם את מלוא שכרה של מרשתי כמתחייב בחוק". החל מיום 2.9.12 לא שבה העובדת לעבוד בחברה, אך המשיכה לקבל את שכרה כרגיל.

ראשית קבע כי העובדת זכאית לפצויי פיטורים בסך של 10,187 ₪, שכן "יש לראות את הפסקת עבודתה כמוסכמת על הצדדים וכמעשה פיטורים". בית הדין נימק קביעה זו במילים הבאות - "אין חולק כי המעביד גמר בלבו לפטר את התובעת, ולשם כך אף פעל לקבלת היתר מהממונה. עד להחלטת הממונה, שהתה התובעת בביתה... אכן, התובעת במהלך "חופשת הלידה" שלאחר הפסקת הריונה, מצאה לעצמה מקום עבודה חדש ובכך, גילתה דעתה שאין בכוונתה לחזור לעבודתה אצל אותו מעביד.

ההיבט המשפטי הפרתו של חוק עבודת נשים בעצם הוצאת העובדת לחופשה כפויה סעיף 9(א) לחוק עבודת נשים קובע כי לא "יפטר מעסיק עובדת שהיא בהריון וטרם יצאה לתקופת לידה והורות אלא בהיתר מאת שר העבודה והרווחה". סעיף 9(ג)(1א) לחוק עבודת נשים קובע כי "לא יפטר מעסיק עובדת או עובד בתקופה של 60 ימים לאחר תום תקופת הלידה וההורות או לאחר תום ימי ההעדרות, כאמור בפיסקה (1), לפי העניין, ולא ייתן הודעת פיטורים למועד החל בתקופה האמורה, אלא בהיתר מאת שר התעשיה המסחר והתעסוקה...". בעיניין מורי עמדה השופטת (כתוארה אז) ורדה וירט-ליבנה על כך שניתן לפרש את תכלית ההוראה האוסרת על פיטורים בתקופה שלאחר חופשת הלידה, כמימוש זכותה של היולדת לעבוד (ע"ע (ארצי) 627/06 אורלי מורי - מ.ד.פ ילו בע"מ (16.3.08); לעיל ולהלן: עניין מורי).

סעיף 9 לחוק השויון קובע כי בתובענה של עובד "בשל הפרת הוראות סעיף 2, תהא חובת ההוכחה על המעסיק כי פעל שלא בנגוד להוראות סעיף 2 - ... לענין פיטורים מהעבודה - אם הוכיח העובד שלא היתה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו". אם כן, המערערת היא שצריכה להוכיח, בשלב ראשון וככל שהיא מבקשת להעביר את הנטל, כי לא היה בהתנהגותה או במעשיה סיבה לפיטוריה.

...

מצדו השני של המטבע יש לקחת בחשבון כי החברה הציגה גם טענות ענייניות כנגד העובדת, כך שגם התנהגותה תרמה להחלטה לפטרה ואין זה מצב בו החלטת הפיטורים נבעה אך ורק בשל ההיריון; כי תקופת העבודה לא הייתה ארוכה; כי מעשה הפיטורים לא הושלם בשל דחיית הממונה את בקשת ההיתר; וכי בסופו של דבר העובדת היא שבחרה לסיים את עבודתה בחברה, עת העדיפה למצוא מקום עבודה אחר.

בשקלול כלל הנסיבות, החלטנו להעמיד את הפיצוי על סך של 20,000 ₪.

סוף דבר - נוכח כל האמור לעיל, הערעור מתקבל.

הטעם לכך הוא שאף אם שינוי חד צדדי בתפקיד על ידי מעסיק שהגיש בקשה להיתר ועד ההכרעה בה אינו מנוגד להוראת סעיף 9א לחוק עבודת נשים, הרי שבמקרה הרגיל היתנהגות שכזו עשויה להחשב להיתנהגות שלא בתום לב. היתנהגות זו פוגעת בחלק מתכליות החוק - ובהן מבלי למצות: הגנה על הזכות לעבוד המהוה חלק מזכות העובדת להגשמה עצמית, שמירה על כבוד העובדת בעיניה ובעיני אחרים ומתן היזדמנות ראויה להוכיח למעסיק כי שגה בהחלטתו – והיא עשויה להשקל על ידי הממונה בנסיבות בהן הפיטורים אינם בקשר להיריון (השוו לעניין הבחנה בין הפרת החוק להפרת חובת תום הלב, העשויות להוביל לתוצאה דומה האמור בע"ע (ארצי) 673-01-19 המטבח של רמה בע"מ – בן דוד (5.7.2020)).

כך למשל, בסיפת פסק הדין בענין הפניקס - וזה החשוב לענייננו - נאמר כך (סעיף 33, ההדגשות שלנו): "המשיבה טענה שבנסיבות שאפפו את פיטורי המערערת ובכלל זה אבדן האמון במערערת, הטעויות בעבודתה של המערערת והנזקים שהיא הייתה עלולה לגרום למשיבה לא ניתן היה להחזיר אותה לעבודה. טענה זו של המשיבה אינה יכולה להשמע משום שהמשיבה לא הגישה בקשת היתר לפיטורים, אלא עשתה דין לעצמה. אפשר שבמצבים מסוימים מעסיק שהגיש בקשת היתר לפיטורים יחליט שהעובדת תישאר בביתה בשל היתנהלותה הקלוקלת עד להחלטת הממונה בבקשת ההיתר, ושהתנהלות העובדת תהווה הגנה טובה. אלא שאין זה המצב בעניינינו משום שהמשיבה כלל לא הגישה בקשת היתר לפיטורים. אלא שאין זה המצב בעניינינו משום שהמשיבה כלל לא הגישה בקשת היתר לפיטורים. היא החליטה על דעת עצמה לא להגיש בקשת היתר לפיטורים ולהוציא את המערערת לחופשה כפויה, ולכן אין מקום לידון בטענת ההגנה שלה". דוגמא נוספת היא כאשר אילוץ אובייקטיבי מונע המשך העסקת העובדת באותו תפקיד.

משמעות הדבר היא כי במקרה דנן הפגיעה באה בגדר המקרה השני, בו מוקנה לממונה שיקול דעת, כשעליה לאזן בין הצורך להגן על נשים גם בהנתן ההתמודדות עם האילוצים שנוצרו עקב משבר הקורונה לבין ההשלכות של ההתממודות עם נגיף הקורונה על המעסיק בהיבט התיפעולי והכלכלי.

במסגרת איזון זה, ובהנתן חוות דעת רואה החשבון שהוצגו לממונה; ביטולן של עיסקאות; העובדה שעובדת נוספת שמילאה תפקיד משרדי הוצאה לחופשה ללא תשלום; והעובדה ששכרם של יתר העובדים הופחת (כשלשיעור ההפחתה אתייחס בנפרד) – מלמדים בהצטברותם על אילוץ וכורח ממשי, המצדיק הפחתת שכרה.

...

לסיכום, דין ערעור העובדת כנגד פסק דינו השלישי של בית הדין האזורי בו אושרה הממונה לפטר את העובדת – להידחות.

סוף דבר - דין שני הערעורים – המופנים כנגד ההיתר להפחתת שכר העובדת וההיתר לפיטוריה – להידחות.

בנסיבות הענין לא מצאנו ממקום לחיוב בהוצאות משפט.

הטעם לכך הוא שאף אם שינוי חד צדדי בתפקיד על ידי מעסיק שהגיש בקשה להיתר ועד ההכרעה בה אינו מנוגד להוראת סעיף 9א לחוק עבודת נשים, הרי שבמקרה הרגיל היתנהגות שכזו עשויה להחשב להיתנהגות שלא בתום לב. היתנהגות זו פוגעת בחלק מתכליות החוק - ובהן מבלי למצות: הגנה על הזכות לעבוד המהוה חלק מזכות העובדת להגשמה עצמית, שמירה על כבוד העובדת בעיניה ובעיני אחרים ומתן היזדמנות ראויה להוכיח למעסיק כי שגה בהחלטתו – והיא עשויה להשקל על ידי הממונה בנסיבות בהן הפיטורים אינם בקשר להיריון (השוו לעניין הבחנה בין הפרת החוק להפרת חובת תום הלב, העשויות להוביל לתוצאה דומה האמור בע"ע (ארצי) 673-01-19 המטבח של רמה בע"מ – בן דוד (5.7.2020)).

כך למשל, בסיפת פסק הדין בענין הפניקס - וזה החשוב לענייננו - נאמר כך (סעיף 33, ההדגשות שלנו): "המשיבה טענה שבנסיבות שאפפו את פיטורי המערערת ובכלל זה אבדן האמון במערערת, הטעויות בעבודתה של המערערת והנזקים שהיא הייתה עלולה לגרום למשיבה לא ניתן היה להחזיר אותה לעבודה. טענה זו של המשיבה אינה יכולה להשמע משום שהמשיבה לא הגישה בקשת היתר לפיטורים, אלא עשתה דין לעצמה. אפשר שבמצבים מסוימים מעסיק שהגיש בקשת היתר לפיטורים יחליט שהעובדת תישאר בביתה בשל היתנהלותה הקלוקלת עד להחלטת הממונה בבקשת ההיתר, ושהתנהלות העובדת תהווה הגנה טובה. אלא שאין זה המצב בעניינינו משום שהמשיבה כלל לא הגישה בקשת היתר לפיטורים. אלא שאין זה המצב בעניינינו משום שהמשיבה כלל לא הגישה בקשת היתר לפיטורים. היא החליטה על דעת עצמה לא להגיש בקשת היתר לפיטורים ולהוציא את המערערת לחופשה כפויה, ולכן אין מקום לידון בטענת ההגנה שלה". דוגמא נוספת היא כאשר אילוץ אובייקטיבי מונע המשך העסקת העובדת באותו תפקיד.

משמעות הדבר היא כי במקרה דנן הפגיעה באה בגדר המקרה השני, בו מוקנה לממונה שיקול דעת, כשעליה לאזן בין הצורך להגן על נשים גם בהנתן ההתמודדות עם האילוצים שנוצרו עקב משבר הקורונה לבין ההשלכות של ההתממודות עם נגיף הקורונה על המעסיק בהיבט התיפעולי והכלכלי.

במסגרת איזון זה, ובהנתן חוות דעת רואה החשבון שהוצגו לממונה; ביטולן של עיסקאות; העובדה שעובדת נוספת שמילאה תפקיד משרדי הוצאה לחופשה ללא תשלום; והעובדה ששכרם של יתר העובדים הופחת (כשלשיעור ההפחתה אתייחס בנפרד) – מלמדים בהצטברותם על אילוץ וכורח ממשי, המצדיק הפחתת שכרה.

...

לסיכום, דין ערעור העובדת כנגד פסק דינו השלישי של בית הדין האזורי בו אושרה הממונה לפטר את העובדת – להידחות.

סוף דבר - דין שני הערעורים – המופנים כנגד ההיתר להפחתת שכר העובדת וההיתר לפיטוריה – להידחות.

בנסיבות הענין לא מצאנו ממקום לחיוב בהוצאות משפט.