חופש תנועה מול שמירה על הביטחון

עיכובו של אדם לצורך חקירתו ע"י שוטר פרושו פגיעה בחרותו, עת לכל אדם זכות יסודית לחופש תנועה ולהיותו חופשי מעיכוב "בהיותו בן-חורין", כעולה מסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו.

אכן, הצורך לחזק את ידיהם של העמלים על מלאכת שמירת החוק והעושים לילותיהם כימים במאמץ לשמור על בטחון תושבי המדינה ושלומם, כמו גם ההלכה לפיה טעות בהפעלת שיקול דעת מקצועי אינו עולה בהכרח לכדי רשלנות (ראו ע"א 3580/06 עיזבון המנוח חגי יוסף נ' מדינת ישראל, פסקות 88-91, 103-106, [21.03.2011]; רע"א 5277/08 עיזבון המנוח אמיר אליקשוולי נ' מדינת ישראל – משטרת ישראל, פסקאות 27-28, 35-37 לפסק דינו של כבוד השופט ג'ובראן, ניתן [28.07.2009]) – אינם שנויים במחלוקת.

חובת הזהירות המתחייבת מתבטאת בכך שמי שניתנו בידיו הכוח והסמכות על מנת לשמור על שילטון החוק ועל הסדר הצבורי, יעשה בסמכויות אלו שימוש למטרות לשמן נועדו, ומבלי לחרוג בצורה בולטת מהנדרש לצורך ביצוע המשימה, זאת, גם בעומדו מול היתנהגות מתריסה ומתנשאת.

...

מלוח הזמנים לעיל מתחייבת המסקנה כי משך עיכובו של המערער לא ענה על תנאי "הזמן הסביר", בשים לב למהות העבירה והזמן הסביר שנדרש לחקירה בעניינה.

גם בלי להידרש לאבחנה המתבקשת בין פעילות כוחות הביטחון המתעמתים על דרך השגרה עם גורמים עוינים ומצויים לא אחת בסכנת חיים בגינה נדרשת פעולה מהירה "בן רגע" שלא נכון לבחון אותה בחוכמה שלאחר מעשה, לבין פעילות שוטרי הסיור בתל אביב, נראה שהמסקנה המתבקשת בענייננו, משהאירוע נמשך על פני שעות, גם לאחר חלוף "גורם הדחק" וגם לאחר שהשוטרים כבר היו מצויים במשכנם שלהם - כי ההתרחשות חרגה מגבולותיה של "טעות בהפעלת שיקול הדעת". אין מניעה להניח כי אי שחרורו של המערער עת יצא מהמונית וההחלטה להמשיך בהוראת עיכובו – אכן יכולים להיחשב רק כהפעלת שיקול דעת לא נכון, כמוהם גם דרישת ההילוות לתחנת המשטרה, לרבות הצעידה אל עבר תחנת המשטרה, הכניסה לתחנה, והושבתו של המערער על ספסל בתחנה- שאף הם מצויים בגדרה של הטעות האפשרית בשיקול הדעת.

העולה מכל האמור לעיל הוא שהמערער היה זכאי לתבוע מהמדינה את נזקיו ואת עלבונו בגין העיכוב שתחילתו בהכשר אך המשכו בעוולה, ואין אני מביעה עמדה, מהו המשקל שיש לייחס, אם בכלל, להתנהגותו של המערער, המבוגר האחראי בחבורה, שהבעיר את אש המריבה, שלכך תיתן דעתה הערכאה הדיונית.

בפסיקה נדונה רבות שאלת זכות היהודי לעלות להר הבית ונקבע כי נקודת המוצא היא אכן שלכל יהודי קיימת זכות זו. זכות זו היא חלק מחופש הפולחן הדתי והיא הוכרה אף בפסיקת בית המשפט העליון לצד הכרה בהיותה זכות יחסית ולא מוחלטת שניתן להגבילה בהיתחשב באנטרס הצבורי (ראו : בג"ץ 2697/04 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד נח(4) 572 (2004); בג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ' הנגבי (פורסם בנבו) (28.4.03); בג"ץ 8988/06 משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים (פורסם בנבו)(27.12.06)).

אל לנו לשכוח כי מדובר באיזור בעל רגישות דתית וביטחונית מיוחדת וכפי שהדבר הוגדר בנוהל הגבלת גישה להר הבית "נוכח מרכזיותו וחשיבותו הרבה של הר הבית לבני הדתות השונות ועל רקע ניסיון העבר, בכוחם של ארועי הפרות סדר ואלימות בתחומו להוות סכנה לבטחון המדינה ולשלום הציבור. סכנה זו אינה בגדר סכנה מקומית בלבד והיא עלולה להוביל להיתלקחות שאופייה יסכן את הבטחון גם מחוץ לגבולות המדינה והאיזור ובנוסף למתחרש בהר הבית תתכן גם השפעה על שקולים מדיניים ועל יחסי החוץ של המדינה. בהיתחשב בכל אלו מהוה הר הבית מקום בעל רגישות ייחודית ויוצאת דופן ולפיכך השמירה על הסדר הצבורי בו מחייבת זהירות מרבית.

לעומת זאת, במזכר מיום 17.1.18 אשר צורף לנספחי הנתבעת, נכתב כי עקב הפרתו של התובע את כללי הר הבית, התובע הוזהר שאינו יכול לעלות לביקורים בהר הבית עד לשיחה מול מפקד ימ"ק. מיזכר זה מעיד כפליים כי אילו התובע היה מוזהר גם ביום 19.7.16 הרי שהדבר היה עולה על הכתב.

...

בטרם אפרט את החלטתי דלעיל אציין כי אני סבור כי תביעה זו הייתה אמורה להתדיין בפני בג"ץ בתקיפה ישירה ולא כתביעה נזיקית.

אני סבור כי אילו עשה התובע מאמץ יכול לקיים פגישה זו ולעלות להר הבית במועד מוקדם יותר.

דין טענה זו להידחות.

לאור האמור לנתבעת שיקולים וכללים רבים שאינם שרירותיים אלא "נכתבו בדם". בבג"ץ 19/17 עמותת שוחרי הר הבית והמקדש ואח' נ' השר לביטחון פנים – ממשלת ישראל [פורסם בנבו] (21.01.18)) נדונה שאלת אפליית יהודים בבידוק טרם עלייה להר ונפסק: "דרך הבידוק של העולים להר דרך שער המוגרבים, ואופן ההתנהלות הנוגעת למבקרים במתחם הר הבית-כל אלה נמצאים בליבת שיקול הדעת של המשטרה" וכי "לא בנקל יתערב בית המשפט באופן מימוש הריבונות הישראלית במתחם הר הבית, ובמתחם שיקול הדעת במשרעת שבין רגישות לנחישות, הנתון למשטרת ישראל". לאור האמור אני מסכים עם חברי כבוד השופט מרדכי בורנשטיין בציינו בת"א 19539-10-איתמר בן גביר נ' ניצן דואניס (פורסם בנבו) (12.4.18): "כל עוד משטרת ישראל מאפשרת ליהודים לעלות להר הבית, תוך הליווי הנדרש ותוך אבטחת שלום המבקרים, אף אם הדבר כרוך מעת לעת באפליה הנדרשת מאופיו של הר הבית כמקום ציבורי רגיש הדורש משאבי אבטחה מרובים, קמה למדינה הגנה באשר לאפליה". הנזק כפי שציינתי לעיל, אני סבור כי בעניינו, ניתן היה כבר בעת קבלת ההודעה ביום 20.7.16 בדבר תנאי השיחה או לכל הפחות לאחר זמן קצר שראה שלא מקוימת שיחה כאמור לפנות לבג"ץ, וככל שזה היה פוסק לזכות התובע, למנוע כליל את הנזק הנטען ו/או לצמצמו באופן משמעותי.

בכתב התשובה המשלים שהוגש ע"י המשיב נטען כי אי שילובם של האסירים הביטחוניים בסבב חופשות מבוססת על חזקת המסוכנות הנשקפת מאסירים אלה הנלמדת מטיבן ואופיין של העבירות האידאולוגיות מחד גיסא אל מול מידת האמון הגבוהה הנדרשת על מנת להעניק לאסיר טובת הנאה מסוג חופשה, להבדיל מטובת הנאה שניתן להעניק לאסיר בנסיבות ספציפיות בתוך מיתקני הכליאה (בקורים, שיחות טלפון).

חרף זאת אין בעצם המאסר כדי לשלול מאסיר זכויות בסיסיות שנגזרות מכבוד האדם וכך נאמר לפני עשרות שנים על ידי בהמ"ש העליון (עוד בטרם נחקק חוק היסוד) "כלל גדול בידינו, כי כל זכות מזכויות האדם באשר הוא אדם שמורה לו, גם כאשר נתון הוא במעצר או במאסר, ואין בעובדת המאסר בלבד כדי לשלול הימנו זכות כלשהי אלא כאשר הדבר מתחייב ונובע מעצם שלילת חופש התנועה הימנו, או כאשר מצויה על כך הוראה מפורשת בדין". עם חקיקת חוק היסוד ההגנה על כבוד האדם הפכה לעיקרון חוקתי.

כשמדובר באסירים ממושה של הזכות כפוף למיגבלות הנובעות מעצם "... שלילת חירותו או נגזרות מתכליות ציבוריות אחרות, כגון הצורך בנהולו התקין של בית הכלא ושמירה על שלום יושביו כגון השמירה על ביטחון המדינה, ובכפוף לעמידת הפגיעה כתוצאה מהטלת המיגבלות בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק היסוד, ככל שמדובר בזכות אדם המעוגנת בו..." (פסה"ד יונס פסקה 37).

...

לאור האמור לעיל, אני דוחה את טענות העותר כנגד חוקיותה של פקודת האסירים הבטחוניים, המונעת שלובם של אסירים בטחוניים בסבב חופשות.

אפשרות זאת כשלעצמה, די בה כדי להביאני למסקנה שאין להתייחס לנסיבותיו הפרטניות של האסיר,המוגדר כאסיר בטחוני, כדי לבחון יציאתו לחופשות.

סוף דבר העתירה נדחית.

בגדרי מבחן המשנה הראשון, נבחן, כאמור, האם קיים קשר רציונלי בין האמצעי שננקט – סגירת הכביש לתנועת כלי רכב פלסטינאיים, וכפועל יוצא, הגבלת חופש התנועה של תושבי האיזור הנתונים לתפיסה לוחמתית, לבין המטרה – שמירה על בטחון המדינה ואזרחיה ובטחון האיזור, הן בכביש 443, הן בישראל.

בלשונו של הנשיא א' ברק: "מבחן משנה זה בוחן את התועלת מול הנזק ... על-פיו, החלטה של הרשות השלטונית צריכה לקיים איזון סביר בין הצרכים של הכלל לבין הפגיעה בפרט. מטרת הבדיקה היא לבחון אם חומרת הפגיעה בפרט והטעמים המצדיקים אותה הם ביחס ראוי זה לזה. הערכה זו נעשית על רקע המבנה הנורמאטיבי הכללי של מערכת המשפט, המכיר בזכויות האדם ובצורך להבטיח את צורכיהם ואת רווחתם של התושבים המקומיים, והשומר על 'כבוד המשפחה וזכויותיה' ... כל אלה מוגנים במסגרת הדינים ההומניטריים של תקנות האג ... ושל אמנת ג'נבה הרביעית" (עניין בית סוריק, בעמ' 850).

...

הפעלתה – לעולם תלוית נסיבות היא, ואין המסקנה הנגזרת ממנה ניצבת קפואה ומונוליתית כנגד השתנות העתים.

           עמדת חברי, השופט פוגלמן, מקובלת עלי אף באשר לתוצאת הבחינה בשלב הבא, זה התר אחר אמצעי פוגעני פחות מזה שננקט.

סבורני, כי מסקנתו של חברי ולפיה מצוי אמצעי שכזה, עמה אני מסכים, צריכה לסמן את חתימתו של הליך הבדיקה.

ההחלטה של המשיב היא להעניק משקל משמעותי לזכות היסוד לחופש הפולחן, תוך קביעת איזון סביר בין חופש הפולחן לבין האנטרס הצבורי של שמירה על בטחון הציבור.

אולם, במקרה דנן מול זכותם של המתפללים לחופש פולחן אין עומד רק האנטרס של שלום הציבור, אלא ניצבות גם זכויותיהם של העותרים לקניין ולחופש התנועה, אשר עלולות להפגע כתוצאה מנקיטת אמצעים להגנה על ביטחון המתפללים ובפועל נפגעו מהאמצעים שבחר המשיב (ראו והשוו: פרשת הס הנ"ל, בפיסקה 18).

...

             סיכומו של דבר, לאחר שבחנו את מהות הפגיעה בחופש התנועה ואת עוצמתה במקרה דנן, הגענו למסקנה כי הפתרון שבחרו המשיבים במסגרת הצו החדש אכן מבטיח את מימושו המהותי של חופש הפולחן מבלי לפגוע מהותית בחופש התנועה.

             האיזון בין חופש הפולחן לבין הקניין הפרטי נדון לאחרונה בפרשת הס הנ"ל. באותה פרשה הגיע בית המשפט למסקנה כי "אין צורך לנקוט עמדה מכרעת באשר למידרג המושגי בין זכות הפולחן לזכות הקנין לצורך הכרעה בשאלה כיצד לאזן ביניהם במקרה של עימות". זאת משום שבנתוני אותה פרשה הגיע בית המשפט למסקנה כי "גם אם נניח לצורך הענין כי מדובר בזכויות חוקתיות שוות-מעמד וחשיבות, גם אז באיזון האופקי ביניהן" האיזון שערך המשיב עומד במבחן החוקתיות (שם, בפסקה 20).

לא מצאנו אפוא כי בהסדר שנקבע בסופם של ההליכים מתקיימת אי סבירות המצדיקה את התערבותנו בו.              אשר על כן, העתירה נדחית.