חופש הביטוי של נאשם כלפי בית המשפט

במסגרת ראיות המאשימה לעונש הוגש פלט המירשם הפלילי של הנאשם; העתק מכתב האישום, הכרעת הדין, וגזר הדין ב-ת"פ 50368-11-20 של בית משפט השלום בירושלים מיום 05.03.2020 שם הורשע הנאשם בתקיפת אמו ונגזר עליו מאסר על תנאי בר הפעלה בתיק שלפנינו והתחייבות.

בהתייחסו לעבירת האיומים, אמר ביהמ"ש בעליון ברע"פ 2038/04 לם נגד מדינת ישראל (04.01.2006) כדברים הבאים: "האיום הוא, איפוא, ביטוי שהמשפט מטיל עליו מיגבלות תוך פגיעה בחופש הביטוי וזאת, כדי להגן על ערכים אחרים ובהם שלוות נפשו, ביטחונו וחירות פעולתו של הפרט. האיום מסכן את חירות פעולתו של הפרט שכן, פעמים רבות, כרוך האיום גם בציפייה להיתנהגות מסוימת מצד המאוים שהמאיים מבקש להשיג באמצעות השמעת האיום". מידת הפגיעה בערך המוגן אינה מבוטלת כעולה מנוסח הדברים שאמר הנאשם לאימו.

בעיניין זה איני מסכים עם הבקורת שהשמיע ב"כ הנאשם כלפי המאשימה.

...

אמנם לא הובאו ראיות לתמוך בכך, ברם משאין סיבה לפקפק בדברים, התחשבתי גם בשיקול זה שיש בו לתרום למסקנה שמקומו של הנאשם הוא בבית החולים ולא מאחורי סורג ובריח.

משנתתי דעתי לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה הגעתי לכלל מסקנה שיש להאריך את המאסר המותנה שתלוי ועומד נגד הנאשם ולמקם את עונשו בחלק התחתון של מתחם העונש ההולם.

סוף דבר לאחר ששקלתי את רכיבי הענישה השונים – סוגם, מידתם והשפעתם ההדדית, החלטתי לגזור על הנאשם את העונשים הבאים: מאריך את המאסר המותנה בן שלושת החודשים שנגזר על הנאשם במסגרת ת"פ 35211-08-19 של בית משפט השלום בירושלים למשך שנתיים מהיום.

בע"פ 4855/02 בורוביץ נגד מדינת ישראל (31.03.2005) (כב' השופטים מצא, לוי וגרוניס) (להלן: "ע"פ בורוביץ") שנידון טרם עיגונה של ההגנה בחוק, הורחבה תחולתה ונקבע שאין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא רק להיתנהגות שערורייתית של הרשות (כפי שנקבע קודם לכן בע"פ 2910/94 יפת נגד מדינת ישראל (28.02.1996)), אלא גם לרשלנותה או לנסיבות שאינן תלויות בה. בפסק הדין אומץ המבחן התלת שלבי שנועד לבחינת הטענה כלהלן: בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים ולעמוד על עצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו של הנאשם.

דברים אלה אשר מדברים בעד עצמם מבססים מניע נקמני וטורדני מצד הקובל כלפי הנאשם וכלפי בני משפחתו, מניע שבא לידי ביטוי בהגשת קובלנה זו. אשר לתוכן הפרסומים, מדובר במסכת אשר מפורטת בנספח 1 לבקשה במסגרת טבלה מרוכזת.

בסעיף 8 להנחיה נקבע כך: "ההתמודדות המשפטית בנושא של לשון הרע צריכה להשאר ,בעיקרה, נחלת המשפט האזרחי. יחד עם זאת, ייתכנו מקרים חריגים ביותר שבהם ראוי יהיה לנקוט בהליך פלילי. בהתאם לכך על התביעה הכללית ורשויות האכיפה, לנהוג בריסון ובזהירות מוגברת בנקיטת צעדים של חקירה והעמדה לדין לפי סעיף 6 לחוק" ביסוד מדיניות מצמצמת זו עומדים השיקולים שפורטו בסעיף 10 להנחיה כדלקמן: מעמדו המרכזי של עקרון חופש הביטוי וחשיבותו במשטר דמוקרטי; קיומו של סעד חלופי יעיל ובר פיצוי לנפגע בדמות תובענה אזרחית; הקושי בהוכחת יסוד נפשי של "כוונה לפגוע"; ההשלכות הבלתי רצויות של זכוי מעבירות אלה החורגות לעיתים מהשלכות הזיכוי מעבירות אחרות כיוון שיש בהן לגרום לפגיעה נוספת בנפגע העבירה; הסכנה שגישה מרחיבה תציף את מערכת אכיפת החוק בתלונות פליליות ותגזול משאבים מוגבלים המיועדים למאבק בעבריינות פלילית המסכנת את הציבור.

...

הפגיעה בהליך ההוגן והשימוש מניפולטיבי בהליכי המשפט, תורמים אף הם למסקנה שהקובלנה אינה יכולה לעמוד ויש להורות על ביטולה.

סוף דבר מכל הטעמים אשר פורטו לעיל וכאמור ברישא להחלטתי, אני מורה על ביטול הקובלנה מחמת הגנה מן הצדק.

לאחר שנתתי דעתי לכל אלה, למספר הדיונים, ולטיב ההליכים שנוהלו והיקפם, הגעתי לכלל מסקנה שיש לחייב את הקובל בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך 5,000 ₪ (כולל מע"מ) אשר ישולמו לנאשם בתוך 30 יום מהיום.

בבג"ץ 4957/08 שורת הדין ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח' (17.10.2010) היתייחס בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת א' פורקצ'יה) לחסרונות הקובלנה ולאפשרות ניצולה לרעה בידי הקובלים, כך: "[...] על קשייה העקריים של הקובלנה הפרטית נמנית העובדה כי היא אינה מותנית בקיומן של ערבויות הכרוכות בניהול הליך פלילי בידי המדינה, המבטיחות, בין היתר, כי קודם להאשמת אזרח בבצוע עבירה פלילית, תקוים חקירה מספקת, תיאספנה ראיות מספיקות לצורך הגשת כתב האישום, והראיות תועמדנה לעיונו של הנאשם; יתר על כן, הליך הקובלנה עלול להיות מונע מרגשי נקם או הטרדה, ואף להביא להליך סרק, המשחית את זמנה של מערכת המשפט לריק [...] נוכח קשיים אלה, ראה החוק להבטיח את תקינות מוסד הקובלנה הפרטית בדרך של מתן הגנות שונות שנועדו להבטיח כי הוא לא ינוצל לרעה [...].

בשל הקשיים המובנים הכרוכים בקובלנה פרטית, אל מול השלכותיה האפשריות הקשות כלפי נאשמים, נשמעו בפסיקת בית המשפט העליון, לאורך שנים, קולות רבים שקראו לבחון את ביטולה (ראו למשל, רע"פ 9818/01 ביטון ואח נ' סולטן ואח', פ"ד נט(6) 554 (2005) (להלן: "הילכת ביטון"); רע"פ 1955/12 נמרי נ' בינימיני ואח' (9.5.2013)), ולאחרונה גם בבג"ץ 1322/22 דיאנה כהן נ' כב' השופט שמואל מלמד (31.3.2022) (להלן: "בג"ץ כהן"), השמיע כב' השופט י' עמית קול ביקורת נוקב וקריאה למחוקק לבחון את ביטול מוסד הקובלנה הפרטית.

לא זו אף זו, בשל המתח שבין הזכות החוקתית לחופש ביטוי לבין הזכות לשם טוב, קבע בית המשפט העליון (בהרכב תשעה שופטים) ש"הילכת הצפיות" לא חלה על העבירה של פירסום לשון הרע (רע"פ 9818/01, ע"פ 8295/02 ביטון נ' סולטן ואח', פ"ד נט(6) 554 (2005); ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט(3) 205 (1985)).

...

לאחר שנתתי דעתי לכתבי הטענות ולאחר ששמעתי באריכות את טענות הצדדים, מצאתי לקבל את הבקשה למחיקת הקובלנה, מאחר שהיא לא מגלה עבירה פלילית.

אוסיף כי אני סבורה שהליך הקובלנה שהוגש נעדר אינטרס ציבורי.

מכל הטעמים הללו, בהתאם להוראת 150 לחוק סדר הדין הפלילי, אני מורה על ביטול הקובלנה נגד הנאשמים.

תארה אלימות נמשכת של הנאשם כלפיה הכוללת שימוש בשפה משפילה, קללות וכן מעשי אלימות פיזיים רבים, שהחלו לאחר לידת הבן הבכור.

"לא די ברטוריקה מרתיעה המוקיעה את עבירות האלימות במשפחה, ויש לגבות את האמירות החשובות שבפסקי הדין בענישה הולמת". ראו גם רע"פ 6577/09 צמח נ' מדינת ישראל, שם הונחו בתי המשפט להעדיף שקולי גמול המבוססים על נסיבות המעשה ומידת האשם, על פני שיקולים פרטניים, וזאת עוד בטרם תיקון 113 להבניית שיקול הדעת השפוטי בענישה: "עבירות האלימות והאיומים בכלל, וכנגד בנות זוג בפרט, הפכו זה מכבר לרעה חולה אשר בתי המשפט מצווים להאבק בה. נכון הוא אומנם כי אין בכך כדי 'להוציא' את נסיבותיו האישיות של הנאשם הקונקרטי מן המשוואה ואולם דורש הדבר מתן משנה תוקף לאותם אינטרסים של גמול ושל הרתעה, הן של העבריין עצמו והן של עבריינים בכוח". ראו עוד דברי בית המשפט העליון בע"פ 669/12 עמיאל נ' מדינת ישראל: "קשה להלום כי בישראל של המאה העשרים ואחת, עדיין רווחת התופעה של אלימות במשפחה, ובמיוחד אלימות נגד בת זוג, משל הייתה רכושו וקניינו של הבעל. כל זאת, תוך ניצול פערי כוחות פיזיים, לעתים תוך ניצול תלות כלכלית ורגשית של בת הזוג, ותוך ניצול העובדה שהדברים מתרחשים בין כתלי הבית כשהם סמויים מן העין.  התופעה מעוררת שאט נפש וסלידה, והענישה בעבירות אלה צריכה לשקף את המימד המחמיר של עבירות אלימות במשפחה, תוך הכרה בעוול ובנזק הנפשי או הפיזי שניגרם לבת הזוג ובפגיעה בכבודה." ראו גם במקרה נוסף, שהאמור בו מתאים מאד לענייננו בע"פ 792/10 מדינת ישראל נ' פלוני: "...פעמים רבות, שרוי התוקף בקונספציה שגויה לפיה אין בכוחו של החוק לפרוץ את מפתן ביתו, בו רשאי הוא, לשיטתו, לנהוג במשפחתו כרצונו, כמו הייתה קניינו. אלמנטים אלו, המשולבים דרך כלל בעבירות האלימות במשפחה, מעצימים את הסכנה הנשקפת מן התוקף". אלה היו מקצת דוגמאות להנחייתו של בית המשפט העליון במהלך השנים ביחס לתפקיד בתי המשפט במאבק באלימות במשפחה.

בארוע העקרי שהתרחש במהלך חופשה בבית מלון של הנאשם ואישתו דאז ובתם התינוקת ועל רקע ויכוח שפרץ בין השניים לאחר שהנאשם צבט אותה בשנתה.

...

בבחינת מכלול הנתונים – הכללים והפרטניים – המסקנה המתחייבת היא, כי יש לקבל את עתירת ההגנה במובן זה שאכן מתקיימים במקרה זה שיקולי שיקום המצדיקים התחשבות משמעותית בעונש, אך שיקולים אלה אינם מצדיקים סטייה ממתחם העונש ההולם וודאי שאינם מצדיקים הימנעות מהטלת עונש מאסר בפועל.

נוכח כל האמור לעיל, תחת גזירת עונשו של הנאשם במרכז מתחם הענישה, כפי שנקבע במסגרת גזר הדין הקודם, מצאתי כי יש ללכת כברת דרך עם השיקולים הנשקלים לזכות הנאשם במקרה זה, ובפרט לתת משקל משמעותי לדרך השיקומית שעבר, ולהטיל עליו עונש בחלקו התחתון של מתחם הענישה.

סוף דבר: לאחר ששקלתי את מכלול השיקולים כמפורט לעיל אני מטילה על הנאשם את העונשים הבאים: 26 חודשי מאסר לריצוי בפועל.

בדקה 26 לערך, ביקר הנאשם את המתלוננת על פנייתה לבית המשפט נגד אמירותיה של גב' לב. באותה היזדמנות אמר הנאשם את הדברים הבאים, שעה שהרים את קולו וטפח על חזהו מספר פעמים: "ראיתם במשפט של אורלי לב על מה פרקליטת מדינה הייתה מועמדת? תובעת ראשית? הולכת על ציוץ! אז אני אגיד – הלו איפה הבן שלך? בואי תגלי לנו איפה הבן שלך נעלם? שוויקי איפה נעלם? קברת בן ארי?... על מה ביזבזו שבע שעות? על פוסט שאורלי רשמה? איפה שווקי? תומר שווקי איפה אתה? אנחנו מחפשים אותך! הלו! הבן של ליאת בן ארי אתה, בוא תגיד לנו מה הבעיה...". המאשימה טוענת בכתב האישום, כי אִמרה זו מצד הנאשם מבססת עבירת איומים.

המאשימה אף הפניתה לרושם שקבל בית המשפט בת"א, שקבע כי אותן אמירות הנאשם המופיעות בכתב האישום, הן בגדר איומים, כאלו שהצדיקו את הוצאת צו מניעת ההטרדה והפרסום.

היבט זה מעצים את היות האמירות חלק מדעתו הפוליטית של הנאשם הכוללת גם ביקורת על רשויות התביעה, ביקורת שהיא חלק מהותי מחופש הביטוי במדינה דמוקרטית.

הנאשם הביע את דעתו הפוליטית במסגרת סירטון בן 41 דקות, והתייחס במשך זמן קצר בדקה ה-26 למתלוננת ולבנה, וטען כי "אנחנו מחפשים אותך". גם בהנחה שדיבר בשם פעילים פוליטיים נוספים, איזו שליטה או יכולת יש לנאשם "למצוא" את בנה של המתלוננת או לאלצו להחשף בנגוד לרצונו? קשה לדמיין היבט מעשי לדבריו המתגרים של הנאשם כלפי בנה של המתלוננת, מלבד עצם הרצון לאומרם ולהפיצם, ובודאי שבנוסח הנוכחי, יש קושי ממש לבסס "רמה גבוהה של היסתברות" למימוש "האיום". סיכומם של דברים נוכח כל האמור לעיל, סברתי שכתב האישום בנוסחו אינו מגלה עבירה, וכי מוטב היה לולא היה מוגש כלל, נוכח הרגישות הטבעית העולה מהתבטאויות שבעיקרן ובמהותן הן פוליטיות.

...

שנית, ולגופה של טענת הסניגורית כי כתב האישום אינו מגלה עבירה, טוענת המדינה כי דינה להידחות, שכן על פניו, על-פי עובדות כתב האישום, ניתן ללמוד כי הנאשם בחר לדבר במקומה של גב' לב או בשמה, עליה נאסר להתבטא בעניין נשוא תלונתה של המתלוננת, כשהדברים שאמר נוגעים מפורשות לאותו עניין.

יישום מבחני הפסיקה ובמיוחד "מבחן המהות" שנקבע בעניין ליכטמן מוביל למסקנה, כי מדובר ב"הפחדה קונסטרוקטיבית" שניתן לפרשה בקלות רבה כקריאת תיגר על בנה של המתלוננת, כאשר הנאשם מתגרה בו לבוא ולמסור את גרסתו לטענות שהעלתה נגדו גב' לב. מכאן שאין בדברים על פניהם את הרכיב "שלא כדין". במצב דברים כזה, כשמדובר בפרשנות סבירה ואפשרית הפועלת לטובת הנאשם, אף על פניו של כתב האישום, כשהאמרה אינה מוכחשת, הדבר פועל לזכות הנאשם מכוח סעיף 34כא לחוק העונשין הקובע, כי "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות הפלילית לפי אותו דין". מפנה בהקשר זה לעניין בר, בסעיף 43 לפסק-דינה של כב' השופטת ברק ארז.

הנאשם הביע את דעתו הפוליטית במסגרת סרטון בן 41 דקות, והתייחס במשך זמן קצר בדקה ה-26 למתלוננת ולבנה, וטען כי "אנחנו מחפשים אותך". גם בהנחה שדיבר בשם פעילים פוליטיים נוספים, איזו שליטה או יכולת יש לנאשם "למצוא" את בנה של המתלוננת או לאלצו להיחשף בניגוד לרצונו? קשה לדמיין היבט מעשי לדבריו המתגרים של הנאשם כלפי בנה של המתלוננת, מלבד עצם הרצון לאומרם ולהפיצם, ובוודאי שבנוסח הנוכחי, יש קושי ממש לבסס "רמה גבוהה של הסתברות" למימוש "האיום". סיכומם של דברים נוכח כל האמור לעיל, סברתי שכתב האישום בנוסחו אינו מגלה עבירה, וכי מוטב היה לולא היה מוגש כלל, נוכח הרגישות הטבעית העולה מהתבטאויות שבעיקרן ובמהותן הן פוליטיות.

בנסיבות אלו, סברתי שהסעד הראוי לתתו לנאשם, הוא ביטולו של כתב האישום, וכך אני מורה.