חופש הביטוי מול איסור שידור תשדיר פרסומת פוליטי

בעיניין המפקד הלאומי עמדתי על כמה פרמטרים לסיווג ביטוי כפוליטי או כמסחרי: "המרכיבים הדומינאנטיים בעיני לסיווג הביטוי הם תוכנו של הביטוי (פוליטי או מסחרי), אופיו של המתבטא (גוף פוליטי או מסחרי) ומטרותיו של הביטוי (פוליטיות או מסחריות). לעומת זאת, מרכיב פחות חשוב בעיני הוא האמצעי הטכני הנושא את הביטוי או המסגרת החיצונית בה הוא מובא" (שם, בעמ' 760) דברים אלה נאמרו בהקשר אחר, של הבחנה בין פירסומת מסחרית לבין ביטוי פוליטי אגב האיסור לשדר פירסומת בנושא פוליטי בתשדירי רשות השידור והרשות השנייה.

בהנתן אינטרס מוגן זה מול הזכות העוצמתית לחופש הביטוי הפוליטי-חברתי ונוכח החשש לשימוש לרעה בעבירה זו, אני סבור כי ראוי להחיל את מבחן הודאות הקרובה על עבירה זו, ועל פי מבחן זה אין מקום להרשעתו של המבקש, שכתב את שכתב על הרב הראשי לצה"ל. בנגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, אני מתקשה להניח כי הקוראים באתר סברו באמת ובתמים כי הרב הראשי לצה"ל נותן ידו לרצח ולגילוי עריות, ודברי בלע אלה מעידים יותר על הכותב מאשר על מושא הכתיבה.

...

היא נוגעת בעיקרה למבחן ההסתברותי שהינו המבחן השני שנקבע בעניין אונגרפלד, אך משההתייחסות למבחן זה התייתרה במקרה דנן בשל כך שהביטוי מושא האישום אינו צולח את המבחן הראשון (המבחן התוכני), אני סבורה כי ניתן להותיר שאלה זו לעת מצוא.

ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ח' מלצר: אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה המקיף של חברתי, הנשיאה (בדימ') מ' נאור, בגדרו היא הגיעה למסקנה כי יש לזכות את המערער (לאחר שניתנה לו רשות לערער) מהעבירה של העלבת עובד ציבור, הקבועה בסעיף 288 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן – חוק העונשין).

לסיכום אזכיר כי נביאי ישראל שהתבטאו לעתים בחריפות רבה – נהנו מחופש הדיבור, ולפיכך, מבלי להשוות את המערער אליהם – ראוי כי גם בימינו ובארצנו החירות לבקר באופן בוטה את רשויות השלטון ואת עובדי הציבור, לא תצומצם.

בהודעה מיום 11.8.08 נאמר, כי הדחיה באה: "... בשל היותם עומדים בנגוד לסעיפים 46(א)(3) ו- 86(2) לחוק הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, התש"ן-1990 ובנגוד לסעיף 5 לכללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת ברדיו) תשנ"ט-1999. תשדירי הפרסומת נשוא החלטה זו עניינם בתהליך ה'היתנתקות' אשר היתקיימה בקיץ תשס"ה בגוף קטיף והם מעבירים מסר ברור שלפיו ההיתנתקות היתה בגדר 'גירוש' על המשמעות של מונח זה, בכלל ובפרט בתקופת חודש אב. עניין זה, בפרט באופן בו הוא מובא בתשדיר, הנו שנוי במחלוקת ציבורית ופוליטית בקרב הציבור. מחלוקת זו באה לידי ביטוי בתשדירים הנוקטים בתיבה 'גירוש גוש קטיף'. לפיכך שידור תשדירי הפרסומת המבוקשים עומד בנגוד לסעיף 46(א)(3) לחוק הרשות השניה, האוסר שידור פירסומת הכוללת 'תעמולה מפלגתית' (בהתאם לפרשנות שניתנה למושג זה בפס"ד שמאי), וכן בנגוד לכללי האתיקה ברדיו, הקובע כי אין לשדר פירסומת שיש בה מסר פוליטי. ככל שהיבט דומינאנטי בעייתי זה יבוא על תקונו בנוסח תשדירים מתוקן הוא ישקל שנית לגופו של עניין". במכתב הרשות השניה מיום 11.8.08 נאמר כי הוצע למפרסם "לעשות שימוש במלה 'פינוי' בדומה לשימוש הנעשה בחקיקה בחוק יישום תכנית ההיתנתקות, התשס"ה-2005) במקום המלה 'גירוש' אך הוא סרב". רשות השידור תהליך דומה עבר אל מול רשות השידור.

השופטת פרוקצ'יה, בגדרי דעת הרוב, ציינה (פסקה 21) - "תשדירי הפרסומת בתשלום ברשויות התיקשורת, נשוא הכללים שבמחלוקת, אינם חלק ממערך השידורים הכללי, אשר נועד לתת מענה מלא לחופש הביטוי בתחומים השונים, ולביטוי הפוליטי בכלל זה. ערוץ הפרסומת הנו כלי-עזר, שנוצר ונועד למטרה מימונית בלבד של רשויות התיקשורת לצורך השלמת החסר בתקציביהן, כדי שתוכלנה לשאת במטלות המוטלות עליהן, ולספק במסגרת מערך השידורים הכללי שירות ראוי ומאוזן לאזרחי המדינה. ערוץ זה אינו מכוון, כמטרה וכיעד, לקדם חופש ביטוי בתחום זה או אחר, שהמסגרת למימושו קיימת במערך השידורים הכללי". ועוד הוסיפה (פסקה 24): "... לא עומדת לאדם בגדרה של הזכות החוקתית לחופש ביטוי, הזכות לממש את חופש הביטוי הפוליטי כלפי רשות תיקשורת בדרך של פירסומת בתשלום דוקא...". ועוד (בפיסקה 25): "מן הבחינה הערכית, הכללים המונעים ביטוי פוליטי בתשדירי פירסומת בתשלום מונעים יחד עימם קניה בכסף של זמן שידור להבעת מסרים אידיאולוגיים המצויים במחלוקת חברתית. בכך נימנע עוות בדרישת האיזון וההגינות במערך השידורים הכללי, המבקשת להעניק במת ביטוי לשוק הרעיונות והדעות החופשי, באופן שאינו מותנה בממונו של בעל הדיעה". ולהלן (פסקה 31): " בחינת מעמדו ומקומו של ערוץ תשדירי הפרסומת ברשויות התיקשורת צריכה להעשות מתוך היסתכלות רחבה על מערך השידורים הכללי ברשויות אלה, ולא כאיבר המנותק ממערך זה. אופיו של ערוץ תשדירי הפרסומת בתשלום, דרך הקמתו, הבסיס המשפטי עליו הוא נשען, ותכליותיו מחזקים את המסקנה כי קיומו אינו מקנה לאדם זכות לתבוע מימוש הביטוי הפוליטי באמצעות תשדיר פירסומת בתשלום כחלק מדרכי המימוש החוקתיות של הזכות לחופש ביטוי הנתונה לו. מכאן, שכללים האוסרים על ביטוי פוליטי במסגרת פירסומת בתשלום מעגנים נורמת היתנהגות המצויה מחוץ ל'מיגרש החוקתי' הנוגע לחופש הביטוי, ולא בתחומו. לפיכך, טענת הפגיעה הנטענת בחופש הביטוי נוכח האיסור האמור אינה במישור החוקתי, אלא אם בכלל, במישור המנהלי, בגדר אחת העילות המוכרות על פיו". השופט ג'ובראן, בגדרי דעת הרוב, ציין (פסקה 2): "כפי שתואר בחוות דעתה של חברתי השופטת מ' נאור, מתן אפשרות לשידורם של ביטויים פוליטיים בנושאים שנויים במחלוקת במסגרת שידורי הפרסומות בתשלום, תביא, הלכה למעשה, לקיצה של דוקטרינת ההגינות בישראל. דוקטרינה זו נוגעת אמנם אך למסגרת השידורים 'הרגילה', ובהעדר אפשרות לפירסום פוליטי במסגרת שידורי הפרסומות, אין לה תחולה על שידורים אלו האחרונים. אלא שכאמור, פתיחת שידורי הפרסומות לשידור ביטויים פוליטיים, תביא עימה, מניה וביה, לעיקורה מתוכן של דוקטרינת ההגינות... רב החשש שמא פתיחתו של הפתח המבוקש בעתירה תביא עימה להצפתם של שידורי הפרסומות בתשדירים פוליטיים כאלו ואחרים, תוך העברת כובד משקלו של השיח הפוליטי מהשידורים 'הרגילים' לשידורי הפרסומות". לטעמי, העולה מפסק הדין המפקד הלאומי בדעת הרוב, שבכל הענוה אף דעתי כמותה, הוא כפי שאמרנו מעלה - צימצומו של "המרחב הפוליטי" בתשדירי הפרסומת עד למינימום, תוך הגישה שפרסומת בתשלום אינה במעגלי חופש הביטוי כשלעצמה.

...

נאמר שם, מפי השופטת שטרסברג-כהן (פסקה 8 בעמ' 893), "אין בידי לקבל את טענת העותרים כאילו אין בתשדירים אלה אלא אזכורן של עובדות שאינן שנויות במחלוקת. הקונוטאציה של התשדירים היא אידיאולוגית-פוליטית ולא אינפורמטיבית גרידא, כטענת העותרים". ועוד נאמר (פסקה 10 בעמ' 894), "... ברי כי מסגרת תשדירי הפרסומת לא נועדה מעצם מהותה וטיבה לשמש במה להשמעת דעות אידיאולוגיות ופוליטיות שנויות במחלוקת. השמעת דעות כאלה במסגרת פרסומת בתשלום, מסכלת את השמירה על האיזון בין ההשקפות השונות במסגרת שידורי הרשות". שוב, בנידון דידן, גם העותרת אינה חולקת כי המדובר בנושא שנוי במחלוקת.

גם לא מצאנו כי החלטת הרשויות, אף שלא ראינו עמן עין בעין, נגועה בפוליטיזציה דווקא.

סוף דבר איננו נעתרים איפוא לעתירה.

נוכח כל האמור, ובנתון לו, איננו נעתרים לעתירה.

לגבי טענת האפליה אל מול תשדירים אחרים (של חב"ד והמטה לחוסן לאומי) ששודרו, נאמר כי בעיון מחודש בהם הוחלט שלא ישודרו עוד.

פסקה כ"ט וראו גם פסקות ההמשך שם), כי " ... האמצעי שננקט בכללים בכדי להגשים תכלית זו (של דוקטרינת ההגינות בשידור – א"ר) הוא איסור מלא של העברת מסרים פוליטיים במסגרת תשדירי הפרסומת". בפסק הדין המפקד הלאומי נקבעה חוקתיותם של הכללים בהם עסקינן, והוצבע – מפי שופטים שונים, לרבות במיעוט –על היחס המסויג לתחולתו של חופש הביטוי הפוליטי על תשדירי הפרסומת; נאמר – אדרבה – כי שידור הפרסומת הפוליטית עלול לפגוע הן בשוויון ("בעל המאה ישדר"), הן בדוקטרינת ההגינות (שאיננו עוסקים בה ספציפית בתיק דנא) והן בתכלית הפרסומת, שהיא רכיב מסחרי (ראו, למשל, פסקה 3 (עמ' 797) לחוות דעתו של השופט לוי, פסקה 3 (עמ' 842) לחוות דעתה של השופטת חיות, ופסקה 43 (עמ' 869) לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה).

...

סוף דבר, אני מסכים עם חברי כי דין העתירה להידחות וכי טוב יעשו הגורמים הרלבנטיים בכך שיקבעו נוהל (וראו סעיף 75-76 לחוק השידור הציבורי, התשע"ד-2014, אשר נחקק בימים אלו).

אף אני סבור כי יש לדחות את העתירה, הן בשל תוכנו של התשדיר המבוקש והן בשל עיתוי הדברים, בעוד הדי הלחימה בעזה טרם נדמו.

כמו חבריי, נראה לי כי יש מקום לקביעת נהלים ברורים בסוגיה זו, ויפה שעה אחת קודם.

אך לאחר שזה הועלה על האקרנים ושודר שלושים ושתיים פעמים, ובעקבות תגובות ביקורתיות מצד מספר צופים, החליטה הרשות השנייה לבטל את אישורה ולאסור את המשך שידורו.

הגבר מתקרב לשולחן האוכל ואומר: "בימים הזוגיים אני אוכל רק מה עשוי מבשר בקר טרי". הוא מתיישב אל השולחן וממשיך: "ובימים הלא-זוגיים, אשתי אוכלת רק מה עשוי מבשר בקר טרי". בצילום תקריב (‎(CLOSE-UP אל צלחתו נראית רק עגבנייה (בגירסאות אחרות: רק מלפפון או ירק אחר); והגבר נשמע אומר: "תפסתם אותי ביום לא טוב". צילום תקריב לעבר אשתו, היושבת מולו, מגלה כי בצלחתה נתח של בשר בקר טרי.

מכאן המסקנה כי מקומו של תשדיר זה לא יכירנו במסגרת הערוץ השני של הטלויזיה, המשדר פרסומות בצמוד לתכניות שונות, והצופים הנחשפים לתוכן הפרסומות, בכללם ילדים, הם בבחינת "קהל שבוי". החלטת המשיבים נסמכה מעיקרא על כלל 3 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה וברדיו), תשנ"ד-1994, הקובע לאמור: "לא ישדר בעל זכיון תשדיר פירסומת שיש בו משום פגיעה בטעם הטוב, בכבודו של אדם או ברגשות הציבור". בתשובתם לעתירה ביקשו המשיבים להיאחז גם בכלל 14, שלפיו: "מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 3, לא ישדר בעל זכיון תשדיר פירסומת הכולל הצגה של יחסים מיניים, רמיזות מיניות, אדם כקורבן של אלימות מינית או כיוזם של אלימות מינית אלא אם קיים אינטרס ציבורי מובהק בכך, במידה המתחייבת להוראות כל דין". לעניין זה טען בא-כוח המשיבים, כי אמירת האשה בסרט, כדרך שהיא נהגית מפיה, מהווה "רמיזה מינית". הרמיזה מתבטאת בכך שתשדיר הפרסומת כורך את הצריכה של בשר בקר טרי עם תאוות בשרים.

הכול אמנם מסכימים כי גבולותיו של חופש הביטוי המסחרי הינם מצומצמים יותר מגבולותיו של חופש הביטוי בתחומים אחרים: בתחום הפוליטי, בעיתונות הכתובה והמדוברת, בספרות ובאמנות.

בבג"צ 4520/95 הנ"ל, שעסק בהגבלת פירסומת שנועדה לעודד צריכה מוגברת של בירה, צוין כי-"תכלית הסמכתה של מועצת הרשות, לקבוע כללים בדבר נושאיהם ותוכנם של תשדירי פירסומת, היא למנוע ניצול לרעה של אמצעי פרסומי רב-עוצמה לשם השפעה על העדפותיו הצרכניות של הציבור, באופן העלול לפגוע באינטרסים ציבוריים חיוניים, כבריאות הציבור, שלומו ובטיחותו. מכאן שההכרעה בדבר סבירות השמוש בסמכות זו אינה אלא פועל יוצא ממהות האנטרס הצבורי שלשמו ולמענו מופעלת הסמכות". בפרשת קידום עמד בית המשפט, בהרחבה רבה, על מהותו של "טוב הטעם" כערך מתחרה לחופש הביטוי.

...

אני סבור, כי גם על-פי המבחנים שלהם הסכים השופט בך, דין העתירה שלפנינו להיתקבל.

אני סבור, כי הפגיעה בטעם הטוב, ככל שהיא קיימת, אינה אלא שולית וגבולית.

דעתי היא, כי יש לקבל את העתירה ולעשות בה צו מוחלט.

סעיף 5 לכללי הרשות השניה לטלויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בשידורי הרדיו), תשנ"ט-1999 וסעיף 11 לכללי הרשות השנייה לטלויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בטלויזיה), תשנ"ד-1994 (להלן ביחד - "כללי הרשות השנייה"), אשר אוסרים שידור תשדיר פירסומת "שיש בו העברת מסר בנושא פוליטי, חברתי, צבורי או כלכלי השנוי במחלוקת בציבור", הנם בטלים בהיותם פוגעים בחופש הביטוי באופן בלתי חוקתי.

אל מול חופש הביטוי הפוליטי של המבקשים לפרסם פירסומות פוליטיות, לא ניצבת זכות של פרט או של קבוצה מוגדרת של פרטים בציבור, אלא אינטרס צבורי-כללי של בני החברה לקבלת מידע אמין ומאוזן מכלי התיקשורת.

...

אציין בפתח הדברים, כי לנוכח התוצאה אליה הגענו, מקבל אני כנקודת מוצא – ולשם הדיון בלבד – את ההנחה לפיה גלומה בכללים הנדונים פגיעה בחופש הביטוי כזכות יסוד מוגנת, הנחה שהייתה מקובלת על הצדדים בפנינו.

מסיבות אלו, מקובלת עליי גם קביעתה של השופטת נאור, לפיה אין פגם בכך שההסדר המונע שידור ביטויים פוליטיים במסגרת שידורי הפרסומות אינו מעוגן בצורה מפורשת בחקיקה ראשית.

מקובלת עליי קביעתה כי הסדר זה למעשה נסמך על דוקטרינת ההגינות הכללית, והינו תוצר ישיר שלה.