חוסר תום לב בהצעה למכרז ציבורי

באומרנו כן, ולצורכי החלטה זו בלבד, אין אנו מקילים ראש בהתנהגות המשיב הנגועה לכאורה בחוסר תום לב, שעה שהגיש הצעה למכרז למפעלי ים המלח בעודו עובד אצל המבקשת, ויכול שבהתנהגות זו הוא מעל באמונה וגרם לה לנזקים כלכליים, ואולם בגרימת נזקים אלה, שהתגבשו כדי סעד כספי עוסקת התביעה הכספית שהגישה המבקשת נגד המשיב, ועליה להוכיחם, ואין בכך די כדי למנוע בצו מניעה את המשיב מעבודתו אצל מפעלי ים המלח.

מאידך, המבקשת לא טענה, וממילא לא הוכיחה, כי המשך עבודתו של המשיב במפעלי ים המלח יגרום לה לנזק בלתי הפיך שאינו ניתן לפצוי בכסף, או כי המשך עבודתו כספק למפעלי ים המלח, עלול לגדוע את קשריה העיסקיים והמסחריים עם מפעלי ים המלח, ולזאת יש להוסיף גם את האנטרס הצבורי המחייב עדוד תחרות הוגנת בשוק.

...

אין בידנו לקבל את הסברי המבקשת לשיהוי זה בהגשת הבקשה משך למעלה מחודשיים מהיום שבו נודע לה כי המשיב מפר את סודותיה המסחריים, ועל כן, בנסיבות העניין, ואף רק מפאת שיקול זה - יש לדחות את הבקשה משום שלא לא ניתן הסבר מניח את הדעת לשיהוי הממושך.

לסיום פרק זה יצוין כי בבוא בית הדין להחליט בבקשה לסעד זמני בכלל, ובבקשה לצו-מניעה בפרט, עליו לתת את דעתו למכלול הנסיבות שנפרשו בפניו, ומבלי לקבוע מסמרות ביחס להליך העיקרי, דומה כי אין מנוס מהקביעה כי המבקשת לא הניחה תשתית מספקת לקבלת צו המניעה המבוקש על-ידה, וכי אין זה המקרה שבו בית הדין יוציא תחת ידיו צו מניעה אשר ימנע מהמשיב להמשיך בעבודתו עם מפעלי ים המלח.

סיכומו של דבר: לאור כל האמור לעיל, דין הבקשה למתן צו מניעה זמני נגד המשיב להידחות.

בפתח השלמת הטיעונים מטעמה (סעיף ג') חזרה נת"ע על טיעוניה בתגובה לבקשה ובדיון לפניי בהקשר זה: "החלטתה של ועדת המכרזים כאמור משקפת מדיניות רוחבית של ועדת המכרזים של נת"ע, לנהוג בליברליות כלפי מציעים בנוגע להשלמה של מסמכים הנדרשים להוכחת עמידתם בתנאי הסף במועד הגשת הצעתם... מדיניות זו, הנהוגה ביחס לכל המכזים הנערכים על-ידי נת"ע, הגיונה בצדה, והיא מקדמת את האנטרס הצבורי של הגברת התחרות וחסכון בכספי ציבור..." והוסיפה (בסעיף 14 להשלמת הטיעון): "מדיניותה הרוחבית והעקבית של וועדת המכרזים של נת"ע לנהוג בליברליות כלפי מציעים בנוגע להשלמה של מסמכים הנדרשים להוכחת עמידתם בתנאי הסף במועד הגשת הצעתם, לרבות מתן האפשרות להציג פרוייקטים/פרטי ניסיון שלא צוינו בהצעה במקורית, ובילבד שהתקיימו במציע במועד האחרון להגשת הצעות. מטרתה של מדיניות זו היא להגדיל את כמות המציעים ולהגביר את התחרות, תוך המנעות ממצב של מיעוט מציעים (אשר לצערנו מתרחש לא אחת בעשרות המכרזים המפורסמים על-ידי וועדת המכרזים של נת"ע מדי שנה), וזאת מבלי לגרוע מתכלית המיכרז ולפגוע בעקרון השויון". (הקטע כולו מודגש במקור) נת"ע הוסיפה והדגישה, בסעיף 15 להשלמת הטיעון כי: "כחלק ממדיניות זו, נוהגת נת"ע, גם במכרזים אחרים, לאפשר תיקון של פגמים שנפלו באופן מילוי ההצעות בכל הנוגע לעמידה בתנאי הסף, בצורה שויונית וליברלית, ובילבד שאין בפניה ראיות לחוסר תום לב מצד המציע. מדיניות זו היא בנפשה של נת"ע, שכן היתנהלות דווקנית ביחס לחוסרים או אי בהיריות הנופלים בהצעות חדשות לבקרים, משמעה פסילה של הצעות טובות וראויות ונזק כספי משמעותי ביותר". (הדגשות במקור – מ' א' ג') ובכן, מדיניות זו יש לקבל אך ורק בגדרי החריגים המצומצמים שנקבעו בפסיקה לעניין השלמות ותיקוני הצעות במיכרז בכלל, ולאחר פתיחת ההצעות והכרזה על הזוכה בפרט.

...

מהפרוטוקולים של ועדת המכרזים עולה כי הועדה, ולו לאחר מעשה, ערכה בדיקה מקיפה ורצינית, והתרשמה כי מצד ה.ב. חדשנות היו חוסר הבנה או מקצועיות בהגשת המכרז, אך לא מעבר לכך, וכי הטעויות שנפלו בהצעה היו בתום לב. בדיון שנערך בין חברי ועדת המכרזים בתום הבירור מציין עו"ד ניר כהן: "צריך לזכור שהם אנשי בטיחות ולא אנשי מילוי מכרזים. אני לא רואה שיש פה משהו שקרי, הם סיפקו הסברים לכל שאלה". אני סבורה כי אין לנקוט גישה סלחנית כזו כלפי מציעה במכרז, שכן, כאשר מגישים הצעה למכרז נעזרים, כפי שגב' בלום עצמה הבהירה, באנשי מקצוע, ויש לעמוד על כל הדקויות.

על כן, ורק מאחר ולא מדובר בחוסר סבירות קיצונית, אני מאשרת את החלטת ועדת המכרזים ודוחה את העתירה.

סוף דבר העתירה אמנם נדחית.

]השופט נ' סולברג: עתירה למתן צו על-תנאי, שבגדרה מבקשים העותרים – עמותה ציבורית ופרופסורים הפועלים לקידום תחום השקום בבריאות הנפש – כי נורה על הקפאת מיכרז 87472 שפירסמה נציבות שירות המדינה, לגיוס עובד למשרת סגן ממונה אגף בריאות הנפש (מחלקת שקום נכי נפש בקהילה), במשרד הבריאות.

ביום 21.5.2021, הגישו המשיבים בקשה למחיקת העתירה על הסף, מחמת שהוי, חוסר תום לב, פגיעה בצדדים שלישיים שהגישו הצעות למכרז, ובהיעדר סמכות עניינית.

...

בתגובתם לבקשה למתן צו ביניים, טוענים המשיבים, כי יש לדחות את העתירה כולה – על הסף ולגופה.

לאחר שבחנתי את העתירה והתגובה, על נספחיהן, באתי לכלל מסקנה כי יש לדחות את העתירה על הסף, מחמת קיומו של סעד חלופי, בדמות פנייה לבית הדין האזורי לעבודה.

אשר על כן, דין העתירה להידחות על הסף – והיא נדחית בזאת.

מאליה נדחית גם הבקשה למתן צו ביניים.

ראויה הפנייה לסדר שנעשה במונחים האמורים כפי שסוכם ב-עע"ם 7201/11 רחמני ד.א. עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה (7.1.2014) (להלן: "עניין רחמני"), כך: "על ההבחנה בין הצעה גרעונית להצעה תכסיסנית עמד השופט ח' מלצר בחוות דעתו המקיפה בבר"מ 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל פיתוח ונכסים בע"מ (22.11.2010), וכך נאמר על-ידו: 'הצעה גרעונית... היא, ככלל, הצעה הנחזית בעיני עורך המיכרז... כנמוכה באופן בלתי סביר יחסית לאומדן, או יחסית למחיר הנראה לעורך המיכרז כהגיוני בנסיבות העניין, עד כדי כך שנוצר חשש כי המציע – אפילו הגיש את הצעתו בתום לב ובכוונה מלאה לעמוד בהתחייבויותיו – לא יוכל לעמוד בהצעתו כלל, או לחלופין – יבצע את העבודה, נשוא המיכרז, באיכות ירודה. ניתן עם זאת להכשיר גם הצעה שכזו, אם יהיה בידי המציע לשכנע את ועדת המכרזים שהמדובר למעשה בהצעה שאיננה גרעונית, או שיוכל לעמוד בה ושהמחירים הנקובים בה – סבירים, או למצער אפשריים' (שם, בפיסקה 21).

עוד נפסק כי תכססנות טבולה ברמייה, אי-יושר וחוסר תום לב (ראו ע"א 700/89 חברת החשמל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667).

לפיכך, נפסק כי חריגה ניכרת מהאומדן שנקבע על ידי עורך המיכרז, מחייבת אותו לחקור ולדרוש בדבר סבירות ההצעה ויכולתו של המציע לעמוד בה. יפים להקשר זה הדברים שנקבעו ב-עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עריית עפולה (18.1.2009), לאמור:   "...כאשר מוגשת הצעה גירעונית על-ידי מישתתף במיכרז צבורי אל לה לועדת המכרזים להכריז עליה כזוכה, גם אם היא ההצעה הזולה מבין ההצעות שנתקבלו, טרם שחקרה ודרשה בה ובחנה אותה בציציותיה על מנת לוודא כי אין מדובר בהצעה הנגועה בחוסר סבירות ובחוסר הגינות מנקודת ראותו של המזמין במובן זה שהמציע, אף שהוא להוט לזכות במיכרז, אין לו את הכושר, הניסיון או היכולת לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו במחיר שהציע...". לצד זאת נאמר כי ועדת המכרזים אינה: "נידרשת לבחון את שקולי הרווח וההפסד של המציע ואת כדאיותה הכלכלית של הצעתו. עליה לבחון את רצינותו של המציע ואת יכולתו לעמוד בהתחייבויותיו על רקע דרישות המיכרז ..." (עע"ם 5933/05 אוליצקי עבודות עפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (3.8.2006)).

...

לאור כל אלו, שוכנעתי כי ועדת המכרזים אכן בדקה בדקדקנות את ההצעה ואת יכולתה הכלכלית של צ'יינה בטרם החליטה לאשרר את זכייתה.

סבורני כי מאמירה זו עולה שרווחיה של צ'יינה אמנם צומצמו למינימום, אך לא נעלמו לחלוטין.

ועדת המכרזים הגיעה למסקנה כי ההצעה סבירה וכי ביכולתה של צ'יינה לעמוד מאחוריה ולא מצאתי מקום להתערב במסקנתה זו. סוף דבר לאור כל המקובץ, דין התביעה להידחות.

עם זאת ציין בית המשפט בעיניין רון עבודות עפר ש"כאשר מוגשת הצעה גירעונית על-ידי מישתתף במיכרז צבורי אל לה לועדת המכרזים להכריז עליה כזוכה, גם אם היא ההצעה הזולה מבין ההצעות שנתקבלו, טרם שחקרה ודרשה בה ובחנה אותה בציציותיה על מנת לוודא כי אין מדובר בהצעה הנגועה בחוסר סבירות ובחוסר הגינות מנקודת ראותו של המזמין במובן זה שהמציע, אף שהוא להוט לזכות במיכרז, אין לו את הכושר, הניסיון או היכולת לבצע את החוזה המוצע או לעמוד בתנאיו במחיר שהציע [.

בית המשפט בוחן אם ההחלטות ועדת המכרזים לוקות בחוסר סבירות, חוסר תום לב, הפליה, פגיעה בשויון בין מציעים, פגמים מסוג זה (עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטפול בשפכים רמת לבנים בע"מ [פורסם במאגרים 22.10.2003]).

...

גם לא שוכנעתי כי ההצעה מבוססת על הנחות לא נכונות, מה גם שפורד זומנה לדיון במסגרתו הובהר להנחת דעת הוועדה כי תוכל לעמוד בהתחייבויותיה.

לא שוכנעתי כי החלטת ועדת המכרזים לוקה בחוסר סבירות ולא מצאתי מקום להתערב בשיקול הדעת שהפעילה.

סוף דבר מהנימוקים שפורטו לעיל, אני דוחה את העתירה.