מנגד, הנתבעת בסיכומיה הדגישה שכל עוד לא הוגשה בקשה לתיקון כתב התביעה, אין מקום לידון בשאלת ההתיישנות, שאלה שטרם נולדה, וביקשה להכריע אך ורק בטענה נשוא הבקשה לסילוק, היא הטענה להעדר עילת תביעה.
מסקנה זו נלמדת, בראש ובראשונה, מלשונה הברורה של הוראת סעיף 62(א) לחוק חוזה הביטוח, שאין חולק כי היא הרלבנטית בעניינינו, וקובעת כי "היתה למבוטח בשל מקרה הביטוח גם זכות פיצוי או שיפוי כלפי אדם שלישי, שלא מכוח חוזה ביטוח, עוברת זכות זו למבטח מששילם למוטב תגמולי ביטוח וכשיעור התגמולים ששילם".
זוהי המסקנה העולה גם מפסיקת בתי המשפט.
כך, ברע"א 2368/08 אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' מדינת ישראל (10.7.2011), נאמר על ידי בית המשפט העליון כי "בתביעה תחלופית קלסית, זכות התביעה של הניזוק מועברת אל המיטיב רק לאחר ששילם בפועל לניזוק, והיא מועברת כמות שהיא" [פסקה 22].
מעצם טיבו, הדיון בבקשה לסילוק על הסף הוא משפטי וכאמור בית המשפט אינו מברר את אמתות העובדות, אלא יוצא מתוך הנחה שהתובע יצליח להוכיח את כל העובדות להן טען [ראו למשל: ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 742 (1983)].
...
העובדה שאינה שנויה במחלוקת, ואשר עולה מפורשות מכתב התביעה עצמו, שבמועד הגשת התביעה התובעת טרם שילמה את תגמולי הביטוח למבוטחתה, מובילה למסקנה המשפטית שבמועד האמור, כלל לא היתה בידי התובעת זכות תביעה כנטען על ידה מכוח תחלוף כנגד הנתבעת.
כפי שראינו, אחד מהיסודות העובדתיים ההכרחיים לקיום עילת תביעה של התובעת כנגד הנתבעת במקרה זה, הוא יסוד התשלום, ומשיסוד זה אינו מהווה חלק מכתב התביעה המצוי בתיק, מתחייבת המסקנה שבכתב התביעה חסרה חוליה חיונית בשרשרת הטענות המקימות עילת תביעה לתובעת ויריבות בינה לבין הנתבעת, ואין באמור בכתב התביעה, אף אם יוכח, כדי לזכות את התובעת בסעד שנתבע על ידה.
לאור כל האמור, אני מורה על מחיקת התביעה על הסף, מחמת העדר עילה.
