חוות דעת לפי סעיף 61א לחוק התכנון והבנייה

ייעודה של החלקה "חקלאות". העותרים הגישו היתנגדות לתכנית וטענו כי הקצאת יחידות הדיור החדשות צריכה לחול גם על החלקה וכי אי הכללת החלקה בתכנית מהוה אפליה פסולה , כי על תוכנית כוללת למושב מרחביה לכלול את החלקה וכי התכנית כרוכה בפגיעה אסורה לפי סעיף 61א' לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה 1965 (להלן "החוק"), מאחר ופוגעת בזכויותיהם הקנייניות.

לגבי סעיף 61א' לחוק קבעה הוועדה כי אינו רלבאנטי מאחר והחלקה אינה כלולה בתחום התכנית "ומכל מקום , בהתאם לחו"ד שמאי קרול , בהיעדר טענה כנגד חוות הדעת, הנתמכת בחוות דעת מטעם העותרים, אין בתכנית כדי להוות תכנית פוגעת כמשמעותה בסעיף הנזכר בחוק". ועדת המשנה להתנגדויות דחתה את היתנגדות העותרים והמשיב אימץ נימוקים אלה והוסיף כי "עת הוחלט על הפקדת התכנית עמדה חוות דעת שמאי מטעם מגישת התכנית לפיה אין התוכנית פוגעת, כמשמעות מונח זה בסעיף 61א(ב1)(1) לחוק. חוות דעת זו היתה פתוחה לעיון הציבור. קיים ספק באשר לצורך בפירסום מיסמך זה במרשתת בהתאם להוראת סעיף 96א לחוק, באשר אין הוא חלק ממסמכי התכנית, אין הוא מיסמך הנידרש בחוק, ואין הוא חוות דעת המנויה בהוראת סעיף 96א. מכל מקום, לכל היותר המדובר בליקוי קל, חסר משמעות נוכח שינוי תחום התכנית, אשר אינו מצדיק ככזה מתן רשות ערר כמותווה בחוק ובפסיקת בתי המשפט...". המשיב הוסיף וקבע כי בקשת העותרים נועדה להגן ולקדם את עניינם הכלכלי-קינייני של העותרים, אך אין בה כדי לעמוד בתבחינים ובטעמים המצדיקים מתן רשות ערר בפני המועצה וכי עיון בבקשה מעלה כי אינה מעלה שאלה תכנונית או משפטית מוקשות או בעלות היבטים כלל אזוריים או השלכות נרחבות , אזוריות או ארציות המצדיקות מתן רשות ערר.

...

לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, איני סבורה כי היה מקום לכרוך את הדיון בתכנית שהוגשה על ידי העותרים בסילוק העתירה, וככל שיש ממש בטענת המשיבים כי נותרו 116 יחידות דיור בלתי מנוצלות במושב, המיועדות, בין היתר, לבעלי הקרקעות הפרטיות בתחומי המושב – חובתן של הועדות לדון בתכנית זו, ללא קשר לעתירה, כפי שדנו בתכנית שהוגשה על ידי האגודה (וראה בעניין זה עע"מ 8909/13 הרמלין נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה (4.3.15)).

אני סבורה גם כי דיון בתכנית שיגישו העותרים ייתר את המשך הדיון בעתירה.

לפיכך, אני קובעת כי העותרים 1-8 יגישו בקשה חדשה /תכנית לאישור יחידות דיור מתוך היחידות הנותרות וזאת תוך 30 יום מהיום (ב"כ העותרים אמר בדיון כי פרק זמן שכזה יספיק לעותרים לשם הגשת תכנית חדשה).

ככל שיסבור בית המשפט כי אין לאפשר גישה לחניה במיגרש הנידון, מבקש העותר כי בית המשפט יורה לועדה המקומית לפעול ללא דיחוי להכנת תכנית לשינוי הייעוד של הקטע הצפוני של רחוב בבלי מ'שביל להולכי רגל' לייעוד של "דרך". שכן הוא עצמו אינו רשאי להכין ולהגיש תכנית לשינוי ייעוד כאמור משאינו בעל זכויות בשטח המהוה "שביל להולכי רגל" ואינו "בעל עניין בקרקע" הרשאי להגיש תכנית לפי סעיף 61א לחוק התיכנון והבניה.

העותר לא הציג בבקשתו תכנית פיתוח של כלל המיגרש ולא הציג פיתרון חניה משותף למגרש כולו, כנדרש לפי תכנית רובע 4 ובנגוד לאמור גם בחוות דעת צוות התיכנון (ראו נספח 1 לתגובת הועדה המקומית).

כך נקבע למשל בעע"מ 2131-12 טל [טוקוולי] נ' ועדת ערר המחוזית ת''א: "ככל שמדובר בהליך המתקיים בפני ועדת ערר, שהיא בגדר 'מוסד תיכנון', כהגדרתו בסעיף 11א(א) לחוק התיכנון והבניה, הרי שועדת הערר רשאית לשים את שיקול דעתה המקצועי במקום שיקול דעתה של הועדה המקומית. הבקורת שמפעילה ועדת הערר נעשית בדרך של בחינה מחדש (DE NOVO) של ההחלטה, בהתאם לשיקולים מקצועיים ותכנוניים (סעיף 152(ד) לחוק התיכנון והבניה). בכך, שונה ביקורתה של ועדת הערר מהביקורת המופעלת על ידי בתי המשפט, כפי שהובהר לעיל" (פסקה 18 ניתן ביום 16/01/13).

...

גם בעניין זה מקובלת עלי עמדת המשיבות, כי סדרי העדיפויות וניהול קצב הליך התכנון מסור לשיקול דעתן של רשויות התכנון וככלל בית המשפט לא יתערב בהן "בהעדר טעמים מבוררים היטב" (עע"מ 7503/18 אברהם נאנס נ' עיריית כפר סבא מיום 31/10/19).

אחזור ואזכיר בהקשר זה את דברי ועדת הערר בהחלטתה נושא העתירה לפיהם "ברי כי העובדה שבפועל במשך שנים רבות, שביל הולכי הרגל משמש כדרך לכל דבר ועניין, היא הנותנת כי יש לפעול לשינויי הייעוד ולהארכת הדרך הקיימת, ולהפיכת שביל הולכי הרגל לדרך, באמצעות תכנית בסמכות הוועדה המקומית. לאחר מכן ניתן יהיה להגיש בקשה לפתרון חניות בקומת העמודים, כאמור, תוך פירוט מספיק כי אין בבקשה כדי להפריע לתכנון פתרונות חניה לכל הבניינים במגרש ולגישה אליהם". מסיבות אלה ולאור כל האמור, גם לא מצאתי להיעתר לבקשה להורות על סגירתו של החלק הצפוני של רחוב בבלי לתנועה.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

לטעמי, המקרים שהזכירה השופטת ד' ברק-ארז אינם דומים למקרה הנידון בעניינינו, שכן בכל אותם מקרים הנזכרים בחוות דעתה דובר בסמכות סטאטוטורית המסורה לרשות המקומית, שצוינה במפורש בחוק התיכנון והבניה, וממילא נידרש אישורה של הרשות המקומית כתנאי להפעלתה.

הסמכות הסטאטוטורית להגשת תכנית לפי סעיף 61א(ב) לחוק התיכנון והבניה (להלן: החוק) מסורה, בין היתר, ל"רשות המקומית".

עם זאת, שותף אני לעמדה שסמכויות אלה בעינייני תיכנון ובניה, הוענקו ל"רשות המקומית", במובן הרחב, היינו למועצת הרשות המקומית, ולא לראש הרשות המקומית, שהחוק אינו מעניק לו כלל סמכויות בעינייני תיכנון או רשוי, מלבד קביעת חברותו במוסדות תיכנון שונים (ראו: שרית דנה ושלום זינגר דיני תיכנון ובניה כרך א 405-404 (2015) (להלן: דנה וזינגר)).

...

לסיכום עד כה, תשובתי לשאלה הראשונה שהציבה השופטת ד' ברק-ארז, היא אפוא שאין להורות על ביטול החוזה בשל הפגם המינהלי שנפל על פי הנטען בהליך כריתתו.

אשר לשאלה השניה, כחברתי אף אני סבור כי בנסיבות המקרה שלפנינו, החוזה אינו מלמד על התפרקות מוחלטת ואסורה של המועצה משיקול דעתה, באופן הפוגם בתוקפו מלכתחילה, שכן הוא תוחם את התחייבות הצדדים הן על פי תוכנה הן על פי מסגרת זמנים ברורה.

אשר לשאלה השלישית, היא השאלה האם המועצה היתה רשאית לחזור בה מהתחייבויותיה על פי החוזה בהתאם להלכת ההשתחררות, מקובלת עליי גם כן עמדתה העקרונית של חברתי, לפיה ייתכנו מצבים מיוחדים בהם תוכל רשות מקומית להשתחרר מהתחייבות חוזית אשר בבסיסה מצוי אינטרס ציבורי או צורך ציבורי חיוני, אשר הביא לחילופי השלטון ברשות המקומית.

אכן, בסמכותו של מתכנן המחוז, במסגרת הבדיקה התכנונית המוקדמת לפי סעיף 62ב'(א) לחוק התיכנון והבניה, להעיר גם הערות תכנוניות עקרוניות מסוג זה (דנה וזינגר "דיני תיכנון ובניה", הוצאת נבו, התשע"ה-2015, כרך א', בעמ' 457).

לאור הודעה זו של המשיבה 1 לבית המשפט, פנה ב"כ העותרת, ביום 7.4.19, אל היועץ המשפטי של הוועדה המחוזית, ובקש כי היועמ"ש ייתן חוות דעת בכתב בגדר סמכותו לפי סעיף 61א'(ב1) לחוק התיכנון והבניה (ראה נוסח הסעיף בפסקה 27 לעיל), כי מתקיימים התנאים אשר מאפשרים לעותרת להגיש את התכנית, ואף פירט במכתבו את הנימוקים מדוע לדעתו התנאים הללו מתקיימים.

...

וסעיף 6 בהערות הוא כלהלן: "התכנית בתחום מרקם משולב ומכלול נופי בתמ"א 1/35, ובייעוד אזור חקלאי ונוף כפרי פתוח בתמ"מ21/3, לכן לשכת התכנון לא תוכל להמליץ על הפקדתה. תשומת לבכם לסיכום הישיבה מיום 19.12.17". העותרת טוענת כי משפט אחרון זה שציטטתי זוהי הלכה למעשה דחייה של התכנית, וכי כל שאר הסעיפים בטופס תנאי הסף אינם יכולים להיות עילה לדחיית התכנית.

גם לסעד החמישי (לדחות מימוש צו ההריסה) אין מקום כמובן להיעתר, שכן, ענין זה תלוי ועומד בפני בית משפט אחר, ואינו בסמכותו של בית משפט זה. וגם אלמלא כן, אין מקום להמתין עם צו ההריסה "עד לקבלת החלטה חלוטה בענין התכנית" לנוכח המסקנה שהגעתי אליה כי התכנית לא תיקלט.

סיכום לסיכום, אני דוחה את העתירה, מלבד הסעד אותו נתתי כמפורט בפיסקה 36 לעיל.

בסוגיית ההוצאות, בשים לב לכך שהעתירה נדחתה, אך סעד אחד – סעד שהיה חשוב ועקרוני לעותרת ניתן; ובשים לב גם לכך, שהעותרת היא עמותה ללא כוונת רווח, אשר מנהלת ומפעילה מזה שנים רבות פרוייקט מבורך ובעל חשיבות ציבורית גבוהה, החלטתי לא לחייב את העותרת בהוצאות.

(ב1) לעניין סעיף קטן (ב) יראו כמי שיש לו עניין בקרקע גם אחד מאלה, ובילבד שהיועץ המשפטי של מוסד התיכנון חיווה את דעתו בכתב כי מתקיימים לגביו התנאים המנויים בפסקות (1) או (2), לפי העניין: (1) מי שיש לו זכות בחלק מסוים מהקרקע הנכללת בתכנית בשיעור של 75% או יותר ואין בתכנית שהוא מבקש להגיש פגיעה בחלק מסוים אחר של הקרקע הנכללת בתכנית, שהוא אינו בעל זכות בה (בפיסקה זו – קרקע של בעל זכות אחר); לעניין פסקה זו "פגיעה" – אם על פני הדברים לפי התכנית המוצעת מיתקיים אחד מאלה: (א) פגיעה כמשמעותה בפרק ט' בקרקע של בעל זכות אחר, או שהקרקע של בעל הזכות האחר מיועדת להפקעה לצרכי ציבור לפי פרק ח'; (ב) העלייה בשוויה של הקרקע של בעל הזכות האחר היא בשיעור נמוך באופן משמעותי מהעלייה בשווייה של הקרקע של מי שמבקש להגיש את התכנית, והכול באופן יחסי לשווי זכותם בקרקע לפי מצבה בעת הבקשה להגשת התכנית; בפנייה של חברת "סגול" ליועמ"ש הועדה המחוזית מיום 21.2.2017, נטען כי חברת "סגול", יחד עם המשיבות 7 ו-8, הן בעלות הזכויות בשיעור של למעלה מ- 75% מהמקרקעין בתחום התכנית.

בתום הדיון ניתנה לב"כ המדינה אפשרות להשלים התייחסותו לגבי חוות דעת היועץ המשפטי של מוסד התיכנון, לפי סעיף 61א לחוק התיכנון והבנייה.

...

מתוך החומר שלפניי, אין בידי לקבוע כי השאלה האם התכנית עומדת בתנאי של העדר "פגיעה" כמובנה בחוק, נבחנה על ידי היועצת המשפטית של הוועדה המחוזית טרם הדיון הנוסף בוועדת המשנה להתנגדויות.

מדובר בשאלה מורכבת, ובעלת השלכות ניכרות, ואני סבורה כי העלאת הטענה בשלב כה מאוחר, לאחר תגובה מקדמית, השלמת טיעון ושני דיונים בבית המשפט, אינה ראויה.

נוכח כל האמור, אני מקבלת את העתירה ומורה על ביטול ההחלטה מיום 24.4.2017.