חובת שימוע לשינוי מהותי בתנאי העסקה

ובהמשך הצהיר בסעיף 7 לתצהירו: " 7.1 לשם השלמת התמונה, ועל מנת שלא ייצא הנייר חסר, יובהר כי אגודת מכבי תל אביב, שהחלה לנהל את בית הספר לכדורגל אחרי הנתבעת 1, העסיקה אותנו כמנהלי בית ספר לכדורגל של מכבי תל אביב עד לסיום העונה. בהקשר זה אציין , כי על פי ההסכם בין הנתבעת 1 לבין מכבי תל אביב, הנתבעת לא העבירה למכבי תל אביב ומכבי תל אביב לא קיבלה מהנתבעת 1 כל זכות ו/או חובה הקשורים לעובדים ( ראה סעיף 4.12 להסכם בין הנתבעת 1 למכבי תל אביב). בהסכם בין הנתבעת 1 לבין מכבי תל אביב , התחייבה הנתבעת 1 עוד , כי עד חודש לאחר יום העברת פעילות בית הספר למכבי תל אביב , תידאג הנתבעת 1 לסיים את העסקתם של העובדים, לשלם ולבצע את מלוא התשלומים לעובדים, כפי המגיע לכל עובד, על פי הסכם העבודה עמו ועל פי כל דין, לרבות כל הזכויות הסוציאליות, פצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת... במצב דברים זה, ברי כי אין ממש בטענות הנתבעת 1 וגלובול, שנטענו במטרה לחמוק מתשלום חובותיהן לטוויג ולי, כאילו מכבי תל אביב היא החבה בתשלום הזכויות הנתבעות על ידי בגין תקופת עבודתי אצל הנתבעת 1 וגלובול, והן הן נסתרות מניה וביה על ידי הוראות ההסכם האמור" עיון בחקירתו הנגדית של התובע 1 מעלה כי תצהירו לא נסתר ,כמצוטט: "... אני התחלתי לעבוד במכבי תל אביב מ9/92 סיימתי ב6/09 קבלתי פיצויים ממכבי על כל התקופה. ב10/10 התחלתי לעבודה בנתבעת 1 תחת יוסי בן משה עד 6/16 סליחה, עד 8/16, כי היה חוסר ידע לאן זה הולך או למכבי תל אביב או שזה נשאר אצל יוסי בן משה, לא ידענו, ב9/16 זה עבר למכבי תל אביב. ש. ב9/16 התחלת לעבוד במכבי תל אביב? ת. נכון ש. מתי נהלת מו"מ מול מכבי ? ת. לא היה לנו מו"מ רק באוקטובר, אני מעריך, כי היה חוסר ידע כל הזמן לאן זה הולך , לא היה שום דבר ברור. קיבלנו את התלושים רק ב11/16. לא זוכר בדיוק מתי ידענו על התנאים כי זה היה כל הזמן בין שני הגופים. זה היה לאחר שהתחלתי לעבוד שם ב9/16 לשאלתך. אציין שאני אחראי מקצועית גם שעבדתי כל ה8 שנים תחת יוסי בן משה, הייתי מבחינה מקצועית תחת מכבי ומבחינת שכר הייתי תחת יוסי בן משה. ש.שחתמת על הסכם עם מכבי ,זה היה אחרי שכל תנאי השכר כבר סוכמו איתם? ת. כן. ש. מציג לך את נספח ה' לתצהיר הנתבעות ? למעלה יש ציון תאריך 1.9.16, העדת שלפני שחתמת על החוזה נהלת מו"מ, איך בתשובה הקודמת שלך שאמרת שהכל קרה אחרי ספטמבר 16? ת. המו"מ לא היה קודם, החוזה מספטמבר כי זה תחילת העבודה , אבל את תלושי השכר התחלנו לקבל רק מ11/16, שום דבר לא היה מסודר שם. ש. הייתי באולם ושמעת את עדות אורן, שהעיד שכבר חודשיים קודם בתחילת יולי הוא ידע שמ1/9 הוא הולך להיות מעוסק במכבי, ואתה כאחראי מקצועי על כולם, אורן ידע את זה ואתה לא ידעת? ת. אורן לא ידע כלום, כי כל יום זה השתנה, פעם זה היה אצל יוסי ופעם במכבי. אם לפי אורן הכל היה ביולי אז בספטמבר היינו מקבלים משכורות. העובדה שלא קיבלנו משכורות. אורן לא זוכר הכל כמוני. לא לכולם יש אותו זכרון. ש. הזכרון שלך יותר טוב? ת. כנראה ש. מפנה אותך לסעיף 16 לכתב ההגנה של הנתבעים 1,2,4 שם אנו טוענים שאתה נהלת מו"מ שלך ושל יתר המאמנים בזמן שהיה מו"מ, אני שואל אותך , משפט שמייחס לך אחריות רבה לא רק על עצמך ועל יתר המאמנים, ואתה לא מכחיש אותו ולא מתייחס אליו ואתה מסכים לכך? ת.אני לא מסכים לסעיף זה. אני הייתי אחראי מקצועי ובתור כך אני צריך להפגש עם מכבי תל אביב, בווטספ הקבוצתי שלי של יוסי ושל אלון שמי שלחץ עליי להפגש לסגור את הענין זה יוסי ולא אני. מכבי לא ענו לי במשך חודשיים. יוסי לחץ להפגש, והכל רשום. כל הפגישות שהיו לי עם מכבי תל אביב היו מקצועיות- כמה ילדים, כמה מאמן מאמן וכד'. ש. למה לא אמרתי את הדברים האלה בתצהירך? ת .נתתי את כל הפרטים האלה לעורכי הדין שלי. ש. מפנה לסעיף 8.1.1 – מתי שמעת בפעם הראשונה שאתה מפוטר לגרסתך? ת. ברגע שזה עבר באופן סופי ונחתם וקיבלתי הודעה מיוסי ומכבי שזה עובר למכבי תל אביב. לא קבלתי הודעה שאני מפוטר, כמו שאר המאמנים שקבלו הודעה בינואר". ר' עמ' 14-15 לעדותו של התובע1.

וכך נאמר: "במסגרת זו ניתן לשקול מיגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי (לענין בחינת מהותיות הפגם ראו: ענין אורן; ענין אהרונוב פיסקה 63); אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות (ראו ענין פלונית וענין אורן);האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד (ראו ענין אהרונוב פיסקה 63) ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד (ראו ענין פלונית פיסקה 42) ועוד". במקרה דנן , ונוכח שינוי ההלכה בפסיקה בכל הנוגע לאופן קביעת הפצוי כסכום גלובלי ולא לפי מכפיל של שכר עובד ) ר' מאמרה של רעות שמר בגס, צדק פרוצידוראלי בהליך הפיטורים - עיונים בהילכת השימוע, עבודה, חברה ומשפט י"ג 175 (2012)) ומשחד לא נעשה הליך שימוע בכלל ומנגד שעה שהתובע 1 היה מעורב בהליך המעבר לעבוד באותו מקום עבודה אולם תחת מעסיק חדש ומנגד שלקח זמן עד שהתבהרה התמונה ומשלא נימסרו הפרטים המדוייקים בנוגע למעבר וזכויות התובע במעבר בצורה ברורה וחד משמעית ומשמדובר בתקופת העסקה לא קצרה, שוכנענו כי יש לפסוק לתובע פיצוי שאינו ממוני הכולל גם את רכיב עגמת הנפש ולהעמידו ע"ס של 15,000 ₪.

...

משכך לא שוכנענו כי יש לקבל את טענת הקיזוז שנטענה ללא כל ביסוס ומבלי להביא כל ראיה לעצם הקיזוז ולכימותו.

אשר על כן התביעות מתקבלות בחלקן, מנגד טענות הקיזוז נדחות.

התביעה של התובע 2 כנגד הנתבעת 2 וכנגד הנתבע 3 נדחית.

בתצהירו שצורף לבקשה לסעדים זמניים טען כדלקמן - בהמשך גירסתו השתנתה ובתצהירו בתיק העקרי פירט כדלקמן – נוכח שינוי מהותי זה בגירסת התובע, אני מעדיפה את גרסת התובע הראשונית לפיה קיבל את הזימון לשימוע עוד ביום הנפקתו, קרי, יום 19.7.18.

דיון והכרעה בפס"ד וגמן, אליו הפנה אותנו התובע, הוגדרה ונתחמה חובת ההשתדלות כדלקמן- "ודוק, אין המדובר בהכרח בחובה תוצאתית, היינו בחובה להעסיק את העובד במשרה חלופית במנותק משאלת קיומה של חלופה רלבאנטית, אלא בחיוב הישתדלות, היינו לנסות לחפש בשקידה ראויה תפקיד חלופי רלבאנטי, כשהיקפו של המאמץ עשוי להשתנות ממקרה למקרה. חובת ההשתדלות צריכה להיות בגבולות המאמץ הסביר בנסיבות הענין. לחובה זו פן מהותי ודיוני. בפן המהותי יש לבחון אם אכן יש בנמצא תפקיד חלופי רלבאנטי, כשרלבנטיות התפקיד תבחן לאור מכלול רחב של שיקולים, ובכללם צרכי האירגון, הצע התפקידים הפנויים, התאמת העובד לתפקיד בראי כישוריו ויכולותיו, השפעת איוש התפקיד בידי העובד על מירקם יחסי העבודה, בין אם במקום העבודה בכללותו או במחלקה הספציפית, ועוד. מטבע הדברים ההחלטה הסופית אם קיים תפקיד חלופי רלבאנטי ואם הוא מתאים לאיוש בידי העובד – בראי מארג שיקולים - מצויה בידי המעסיק, באשר בידו להעריך שיקולים אלה והשלכותיהם על מירקם יחסי העבודה, ולא על נקלה יתערב בית הדין בכך, אלא לאחר שישתכנע כי אכן אי הצעת התפקיד לעובד חורגת ממיתחם פרורגטיבה ניהולית סביר. בשל ריסון זה, מקבל הפן הדיוני של החובה משנה תוקף, ובגדרו יש לבחון אם נערך הליך כן ורציני של בדיקת קיומו של תפקיד חלופי וזאת תוך שתוף העובד ומתן היזדמנות לו להצביע על תפקידים חלופיים שהוא עשוי למצוא בהם עניין. " [ההדגשה הוספה ס.א] כלומר, לפי פסק הדין עליו התובע עצמו הסתמך, בית הדין לא יתערב בשיקולי המעסיק, אלא אם המעסיק פועל באופן החורג מהרגיל.

] התרשמתי כי הנתבעת פעלה כדין ואף אם לא היה בידה להציג הסכם העסקה שנחתם מול התובע, עדיה היו אמינים לעניין הליך הרענון של החברה, ואני סבורה כי גם אם בקליטת התובע לעבודה לא קיבל הודעה על תנאי עבודה, סביר כי בהליך הרענון נכרת הסכם העסקה גם עם התובע כיתר העובדים או לכל הפחות, הוצג לתובע[footnoteRef:23].

...

[21: ראה תגובת התובע מיום 21.9.18] אשר על כן, אני דוחה את טענת התובע כי הנתבעת לא קיימה את חובת ההשתדלות.

] התרשמתי כי הנתבעת פעלה כדין ואף אם לא היה בידה להציג הסכם העסקה שנחתם מול התובע, עדיה היו אמינים לעניין הליך הריענון של החברה, ואני סבורה כי גם אם בקליטת התובע לעבודה לא קיבל הודעה על תנאי עבודה, סביר כי בהליך הריענון נכרת הסכם העסקה גם עם התובע כיתר העובדים או לכל הפחות, הוצג לתובע[footnoteRef:23].

סוף דבר נוכח תוצאת ההליך, גובה סכום התביעה המקורי והעובדה כי נדחו מלוא רכיבי התביעה, הריני פוסקת לזכות הנתבעת הוצאות בסך 8,000 ₪.

על כן, בתחילת שנת 2015 הוחלט להפסיק את ההיתקשרות עם התובע כנותן שירותים עצמאי ולהתחיל להעסיקו כעובד ששכרו משולם באמצעות תלושי שכר, אם כי לא היה כל שינוי מהותי באופי העבודה שביצע התובע.

במסגרת חובות אלה, חלה על המעסיק החובה לערוך לעובד שימוע בתום לב, בו תנתן לעובד היזדמנות להשמיע עמדתו בפני המעסיק ולהתגונן מפני החלטת המעסיק לערוך שינויים באופן או תנאי העסקתו, לאחר שהובאו לידיעתו הסיבות שביסוד ההחלטה [ר' ע"ע 1027/01 ד"ר יוסי גוטרמן נ' המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע לח, 448 (2003); ע"ע 1159/01 ד"ר אבנר כרמי נ' מדינת ישראל - מינהל המחקר החקלאי (פורסם בנבו, 5.11.2002); ע"ע (ארצי) 39172-11-16 מדינת ישראל משרד החינוך נ' **** שדה (פורסם בנבו, 03.06.2018)].

...

" בענייננו, לא מצאנו כי מתקיימות הנסיבות החריגות מפניהן נועד להגן סעיף 6 לחוק החברות.

סיכומם של דברים – התביעה נגד הנתבעת 2 מתקבלת בחלקה, בעוד התביעה נגד הנתבע 1 נדחית.

בנוסף תשלם הנתבעת 2 לתובע הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪.

בעיניין נאידורף עמדתי על טעמים נוספים להטלת חובת שימוע על המשתמש: "התופעה של העסקה במתכונת מורכבת, שבה העובד מועסק שלא בהעסקה ישירה אלא באמצעות קבלן כוח אדם או קבלן שירות היא תופעה נפוצה, עת חלק לא מבוטל מהאוכלוסיות המועסקות על ידי קבלן כוח אדם או קבלן שירות נמנות עם קבוצות העובדים המוחלשות במשק. כמו כן, לא פעם קיימים פערי כוחות בין המעסיק בפועל/המזמין לבין קבלן כוח האדם או קבלן השרות, עת הראשונים מכתיבים את תנאי ההיתקשרות, קבלה או המשך העסקה של עובד הקבלן ועוד. לטעמי, באותן נסיבות שבהן המעסיק בפועל/המזמין הוא זה המקבל החלטות משמעותיות בעיניינו של העובד, כגון ההחלטה להפסיק את הצבתו במקום העבודה, עשויות לקום לו חובות שונות כלפי העובד, ובכלל זאת חובת תום הלב, החובה לערוך שימוע בטרם קבלת ההחלטה וכיו"ב". נדגיש, כי הטלת חובת השימוע על הקבלן המעסיק את העובד לבדו כגירסת חברת החשמל לא תביא להגשמת תכליתה של זכות הטיעון.

כך, אין דומה מקרה שבו תפקידו של עובד הקבלן לשמש כממלא מקום לתקופות קצרות, או שעבד תקופה קצרה אצל המשתמש, שבמהותה היא תקופת ניסיון, למקרה שבו עובד הקבלן הוצב במשך תקופה ממושכת אצל המשתמש; אין דומה מקרה שבו עניינה של ההחלטה היא שינוי לא מהותי בתנאי העסקתו של העובד, לבין החלטה שמשנה באופן מהותי את תנאי ההעסקה; אין דומה מקרה שבו ההחלטה על הפסקת הצבה מתקבלת עקב רה-ארגון או צימצום פעילות הקבלן במקום העבודה, לבין מקרה שבו נידרשת הפסקת הצבתו של עובד הקבלן מטעמים הקשורים להתנהלותו של עובד הקבלן, ובמיוחד עת מיוחסים לו מעשים חמורים.

...

נוכח האמור, היקף שעות העבודה שבהן עסק העובד במטלות החורגות ממסגרת תפקידו בחברת התאמה לא הוכח, ובוודאי לא הוכח כי מדובר בהיקף משמעותי, ועל כן אין לנכות סכום כלשהו מהסכום שפסק בית הדין האזורי ברכיב זה. סיכומו של דבר: ערעורה של חברת התאמה בעניין חיובה בתשלום גמול שעות נוספות נדחה.

לא מצאנו מקום לחרוג מהכלל בנסיבות המקרה הנדון.

סוף דבר ערעורה של חברת התאמה בכל הרכיבים נדחה.

בעיניינו של מר סופר, חובת השימוע אינה חלה על המדינה, אלא רק על המפעיל עליו חלה חובה להביא בפני העובד את היתנגדות משרד הרווחה ולתת לו היזדמנות נאותה להשמיע את דבריו בהקשר זה. דיון והכרעה בטרם נדון לגופן של טענות המבקשים נתייחס לטענות המקדמיות שהועלו על ידי המשיבות לפיהן דין הבקשה סילוק על הסף מחמת היותו של הסיכסוך כזה שאינו מתאים להתברר כסכסוך קבוצי מחמת העידר יציגות של ארגון כח לעובדים אצל המשיבות ומחמת שהוי כבד וחוסר תום לב דיוני לנוכח הסתרת עובדות מהותיות.

כך, אין דומה מקרה שבו תפקידו של עובד הקבלן לשמש כממלא מקום לתקופות קצרות, או שעבד תקופה קצרה אצל המשתמש, שבמהותה היא תקופת ניסיון, למקרה שבו עובד הקבלן הוצב במשך תקופה ממושכת אצל המשתמש; אין דומה מקרה שבו עניינה של ההחלטה היא שינוי לא מהותי בתנאי העסקתו של העובד, לבין החלטה שמשנה באופן מהותי את תנאי ההעסקה; אין דומה מקרה שבו ההחלטה על הפסקת הצבה מתקבלת עקב רה-ארגון או צימצום פעילות הקבלן במקום העבודה, לבין מקרה שבו נידרשת הפסקת הצבתו של עובד הקבלן מטעמים הקשורים להתנהלותו של עובד הקבלן, ובמיוחד עת מיוחסים לו מעשים חמורים.

...

] בנסיבות אלו, שוכנענו שלא נערך למר סופר שימוע כדין ולא ניתנה לו ההזדמנות להשמיע את טענותיו באופן סדור וראוי על מנת לנסות ולשנות את החלטת המדינה בדבר הפסקת עבודתו במעון נווה חורש, ובשים לב לתקופת עבודתו במעון, חומרת המעשים שיוחסו לו, הרקע של המאבק הארגוני והמשמעות של החלטת המדינה שגרמה לסיום עבודתו במעון ואף שללה את אפשרות העסקתו במעונות ממשלתיים אחרים, אנו פוסקים למר סופר פיצוי בסך של 30,000 ₪ בגין העדר שימוע, מתוכו 10,000 ₪ ישולם על המשיבות 1-2 וסך של 20,000 ₪ ישולם על ידי המדינה.

לנוכח טענות המבקשים ולפיהן מר סופר זכאי לפיצוי נוסף בגין חוסר תום לב במשא ומתן, תוך שריון סרק של כח עבודתו, נבהיר כי לא מצאנו שחברת דנאל ו/או בית אקשטיין נהלו עם מר סופר משא ומתן בחוסר תום לב. כפי שעלה מהתשתית העובדתית, המבקשות 1-2 היו מעוניינות לקלוט את מר סופר לשורותיהן על מנת שימשיך לעבוד באמצעותן במעון נווה חורש.

] סוף דבר – המשיבות ישלמו למר סופר בתוך 30 ימים פיצוי בסך 30,000 ₪ בגין העדר שימוע בהתאם לחלוקה המפורטת בסעיף 49 לעיל.