חובת שימוע לעובד קבלן לפני הפסקת עבודתו

בעיניין נאידורף עמדתי על טעמים נוספים להטלת חובת שימוע על המשתמש: "התופעה של העסקה במתכונת מורכבת, שבה העובד מועסק שלא בהעסקה ישירה אלא באמצעות קבלן כוח אדם או קבלן שירות היא תופעה נפוצה, עת חלק לא מבוטל מהאוכלוסיות המועסקות על ידי קבלן כוח אדם או קבלן שירות נמנות עם קבוצות העובדים המוחלשות במשק. כמו כן, לא פעם קיימים פערי כוחות בין המעסיק בפועל/המזמין לבין קבלן כוח האדם או קבלן השרות, עת הראשונים מכתיבים את תנאי ההיתקשרות, קבלה או המשך העסקה של עובד הקבלן ועוד. לטעמי, באותן נסיבות שבהן המעסיק בפועל/המזמין הוא זה המקבל החלטות משמעותיות בעיניינו של העובד, כגון ההחלטה להפסיק את הצבתו במקום העבודה, עשויות לקום לו חובות שונות כלפי העובד, ובכלל זאת חובת תום הלב, החובה לערוך שימוע בטרם קבלת ההחלטה וכיו"ב". נדגיש, כי הטלת חובת השימוע על הקבלן המעסיק את העובד לבדו כגירסת חברת החשמל לא תביא להגשמת תכליתה של זכות הטיעון.

...

נוכח האמור, היקף שעות העבודה שבהן עסק העובד במטלות החורגות ממסגרת תפקידו בחברת התאמה לא הוכח, ובוודאי לא הוכח כי מדובר בהיקף משמעותי, ועל כן אין לנכות סכום כלשהו מהסכום שפסק בית הדין האזורי ברכיב זה. סיכומו של דבר: ערעורה של חברת התאמה בעניין חיובה בתשלום גמול שעות נוספות נדחה.

לא מצאנו מקום לחרוג מהכלל בנסיבות המקרה הנדון.

סוף דבר ערעורה של חברת התאמה בכל הרכיבים נדחה.

לאחר שהצדדים השלימו טיעוניהם במסגרת העירעור, ניתן פסק דינו של בית דין זה בע"ע (ארצי) 47271-06-18 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ - סמי הפוטה (5.7.2020) - להלן: עניין התאמה) במסגרתו נקבע בין היתר כי בנסיבות המתאימות, תוטל על מזמין השרות חובה לערוך שימוע לעובד קבלן המוצב אצלו, בטרם קבלת החלטה על סיום העסקתו בחצריו.

סיכומו של דבר טוענת האופה מבגדד כי "לא ניתן להטיל חובה זו על המשיבה 2 טרם הפסקת עבודתה בחצרי המשיבה 2 לאחר 4 חודשי עבודה בלבד". גם פסק הדין בע"ע (ארצי) 37078-11-13 חברת חשמל לישראל בע"מ - ליה נאידורף (13.2.2108) – להלן: עניין נאידורף) אינו רלבאנטי לענייננו, שכן שם דובר "בהעסקת עובדת דרך קבלן שירות, ולא קבלן כוח אדם, כאשר העובדת הועסקה תקופה ממושכת שנמשכה מספר שנים". לא זו בלבד אלא שגם בעיניין נאידורף נקבע "כי בכל מקרה יש לבדוק את הנסיבות לגופן טרם מתן תשובה לשאלה האם יש להכיר במזמין שירות בתור "מעסיק" לצורך הטלת האחריות לפי החוק הספציפי".

...

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בעניין זה הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור בסוגיה זו להידחות שכן מדובר בקביעה עובדתית בה, כמפורט לעיל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב.

מאחר שאלו הם פני הדברים, ומאחר שלא מצאנו בטענות המערערת כל טעם המצדיק חריגה מכלל זה, אין מקום להתערבותנו בשיעור ההוצאות לזכות אוצר המדינה בו חויבה המערערת.

סוף דבר נוכח האמור לעיל, הערעור נדחה.

הנתבעת לא היתנהלה בחוסר תום לב במשא ומתן ההליך שבפנינו מזקק את "התופעה של העסקת עובדים בתבנית העסקה מורכבת, או בתבנית העסקה משולשת, או בכינוי אחר שניתן לה, "העסקה עקיפה", כך שהעובד אינו מועסק על ידי מי שבחצרו הוא מבצע את עבודתו אלא מועסק על ידי קבלן כוח אדם או קבלן שירותים" (עע (ארצי) 47271-06-18 התאמה והשמה ומידע (1995) בע"מ- סמי הפוטה (מיום 5.7.2020), סע' 47 לפסק הדין (להלן- עניין הפוטה).

בין היתר, כי "שימוע לפני הקבלן לבדו לא יוכל להועיל לשינוי ההחלטה...בחלק משמעותי מהמקרים לא יהיה בידי הקבלן המידע הדרוש למתן זכות הטיעון לעובד...יש להניח כי ברוב המקרים יעדיף הקבלן שלא להתעמת עם המשתמש בעיניינו של עובד זה או אחר, נוכח רצונו בהמשך היתקשרות בינו לבין המשתמש..." (שם, סע' 64 לפסק הדין).

ואולם, בית הדין הארצי הקפיד לציין כי "היקפה של החובה המוטלת על המשתמש תלוי במכלול נסיבות המקרה, ובין היתר ובלי למצות- תפקידו של עובד הקבלן, משך הצבתו של עובד הקבלן בחצרי המשתמש, הסיבות לסיום הצבתו של עובד הקבלן אצל המשתמש...כך אין דומה מקרה שבו תפקידו של עובד הקבלן לשמש כממלא מקום לתקופות קצרות, או שעבד תקופה קצרה אצל המשתמש, שבמהותה היא תקופת ניסיון, למקרה שבו עובד הקבלן הוצב במשך תקופה ממושכת אצל המשתמש..." (שם, סע' 68 לפסק הדין).

רביעית, התרשמנו כי הנתבעת היתנהלה אל מול התובע, באמצעות איתי, באופן כן ומכבד, תוך שהאחרון הבהיר לתובע את הנימוק להפסקת תהליך קבלה לעבודה; ומשכך איתי מצא לנכון לציין את תחושותיו בדיון בפנינו כי "זה מקומם אותי באופן אישי" (ע' 20 ש' 8-9).

...

הנתבעת לא גרמה לעוגמת נפש לתובע שוכנענו כי לתובע לא נגרמה עוגמת נפש המחייבת פיצוי מאת הנתבעת.

לפיכך, תביעתו של התובע ברכיב "עוגמת נפש" נדחית.

סוף דבר אשר על כן, התביעה על כל רכיביה נדחית בזאת.

סיכומו של דבר: נוכח מהותה ותכליתה של זכות הטיעון של העובד, שמולה עומדת חובת עריכת השימוע, אנו סבורים כי יש להטיל גם על המשתמש את החובה לערוך שימוע לעובד קבלן, וזאת טרם קבלת החלטה שיש לה השלכה מהותית על זכויותיו על ידי המשתמש, ובמיוחד החלטה להפסיק את הצבתו של עובד הקבלן בחצרו של המשתמש.

מובהר, כי אין בהטלת חובה זו על המשתמש כדי לפטור את הקבלן המעסיק, ועליו לסייע לעובד הקבלן למצות את זכות הטיעון מול המשתמש, וכן לערוך שימוע בהיבטים הרלוואנטיים למערכת יחסי העבודה בינו לבין העובד, כגון הצבה במקום עבודה חלופי.

...

] בנסיבות אלו, שוכנענו שלא נערך למר סופר שימוע כדין ולא ניתנה לו ההזדמנות להשמיע את טענותיו באופן סדור וראוי על מנת לנסות ולשנות את החלטת המדינה בדבר הפסקת עבודתו במעון נווה חורש, ובשים לב לתקופת עבודתו במעון, חומרת המעשים שיוחסו לו, הרקע של המאבק הארגוני והמשמעות של החלטת המדינה שגרמה לסיום עבודתו במעון ואף שללה את אפשרות העסקתו במעונות ממשלתיים אחרים, אנו פוסקים למר סופר פיצוי בסך של 30,000 ₪ בגין העדר שימוע, מתוכו 10,000 ₪ ישולם על המשיבות 1-2 וסך של 20,000 ₪ ישולם על ידי המדינה.

לנוכח טענות המבקשים ולפיהן מר סופר זכאי לפיצוי נוסף בגין חוסר תום לב במשא ומתן, תוך שריון סרק של כח עבודתו, נבהיר כי לא מצאנו שחברת דנאל ו/או בית אקשטיין נהלו עם מר סופר משא ומתן בחוסר תום לב. כפי שעלה מהתשתית העובדתית, המבקשות 1-2 היו מעוניינות לקלוט את מר סופר לשורותיהן על מנת שימשיך לעבוד באמצעותן במעון נווה חורש.

] סוף דבר – המשיבות ישלמו למר סופר בתוך 30 ימים פיצוי בסך 30,000 ₪ בגין העדר שימוע בהתאם לחלוקה המפורטת בסעיף 49 לעיל.

עו”ד יעקובוביץ: אני מבין שהיה לך לא נעים אבל אחרי שיבגני האחראי עליך הקבלן כוח אדם אומר לך בואי תחזרי לעבודה את חייבת לחזור אם את לא חוזרת יש לזה משמעות את מבינה? העדה, גב’ אנדשהו: מה זה כבר פתחתי תיק לא? מהעדויות עולה כי על רקע העדר הסכמות זמניות בדבר המשך ההיתקשרות בין הנתבעות, הופסקה עבודתה של התובעת בנתבעת 2 ונעשו על ידי הנתבעת 1 ניסיונות לשבץ את התובעת בשתי עבודות חלופיות, אלא שהדבר לא צלח, בשים לב להיותה בהריון, והתובעת פנתה לייצוג משפטי.

בעע (ארצי) 47271-06-18 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ נ' סמי הפוטה (5.7.2020) נקבע, בכפוף לשיקולים שנקבעו בפסק הדין, כי יש להטיל גם על המעסיק בפועל של עובד קבלן כוח אדם את החובה לערוך שימוע לעובד קבלן כוח אדם וזאת טרם קבלת החלטה שיש לה השלכה מהותית על זכויותיו על ידי המשתמש, ובמיוחד החלטה להפסיק את הצבת עובד הקבלן בחצר המשתמש.

...

סוף דבר על הנתבעות 1 ו-2, יחד ולחוד לשלם לתובעת את הסכומים כדלקמן: סך של 13,893 ₪ עבור פיצוי בגין הפרת חוק עבודת נשים.

לחילופין, ככל שיש קושי מעשי לעשות כן הנתבעות ישלמו ישירות לתובעת סך של 2,222 ₪ (כמפורט בסעיפים 49-50 לפסק הדין, לרבות לעניין המועדים לתשלום).

הנתבעות תשלמנה את הסכומים האמורים בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין, אחרת הם יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום המלא בפועל.