חובת שוויון בכניסה למועדון ללא אפליה על בסיס מגדר

לאור זאת, הגיש המשיב את התובענה לפי חוק איסור הפלייה על סך 60,000 ש"ח, במסגרתה טען, כי הופלה "בשל היותו ערבי ו/או כהה עור ו/או זכר", וכן בגין עוולה נזיקית חוקתית.

לטענתם, החזקה שבסעיף 6(1) לחוק איסור הפלייה אינה מתקיימת, שכן המאבטח והסלקטור לא ביררו דבר בכניסה למועדון מלבד את גיל האורחים.

דא עקא, אינני סבורה כי שינוי גרסאות זה אמור לעמוד בעוכריהם של המערערים, בעיקר כאשר המשיב המתין שלשה חודשים עד להגשת התביעה, ולכן הדבר אינו אמור לשנות את עצם העובדה שהמערער לא העמיד את הנטל הבסיסי כדי להוכיח הפליה, וגם לא העמיד את החזקות המצדיקות את העברת הנטל על שכם המערערים.

התביעות הנוספות שהגיש המשיב בטרם אתייחס לכך שמדובר בתובע סדרתי, ראוי לצטט מדבריה של כב' השופטת טל לוי מבימ"ש השלום בתל-אביב, בתביעה דומה שהגיש המשיב בתא"מ 20240-01-13‏ ‏ עומרי קיס נ' ניר ממון בית, אשר יפים לענייננו: "...תופעת ההפליה במועדונים היא תופעה בזויה, נפסדת ואשר יש להוקיעה מכל וכל. אין פסול כמובן במי שהחליט לתבוע באופן סדרתי ועקבי כל מועדון אשר מנע או עיכב מתן שירות למבלים פוטנציאליים מחמת צבע עור, השתייכות לאומית או אתנית, גיל, מגדר וכיוצא באלו." ואולם, אין להיתעלם גם מהמשך הדברים של ביהמ"ש בעיניין זה, שקבע באופן פסקני כדלקמן: "...דא עקא כי מסקנתי הברורה שהתובע אינו נימנה על האחרונים. נדמה כי התובע שם לעצמו למטרה לתבוע כל מועדון אשר הוא בא בשעריו וזאת גם אם נימנעה כניסתו או עוכב בכניסה מטעם עניני אמיתי. התובע ניהל ההליך תוך שאינו נותן לעובדות לבלבל אותו – כך שגם כאשר הונחה בפניו תמונה עובדתית אותנטית של נתבע המנהל מועדון המעודד באופן ברור מיגוון תרבותי ואתני – הוא המשיך לעשות, מה שנדמה כניצול ציני של חוק איסור הפליה." יצוין, כי בפסק דין זה ביהמ"ש אף היתייחס להתנהלותו הקלוקלת של המשיב.

אכן, ולמותר לציין, עקרון השויון ועקרון איסור ההפליה הנם עקרונות אשר יש להעלותם על נס, וחובה ושומה על בתי המשפט לפרוש על נפגעים הבאים בשעריו את ההגנות הקבועות בחוק איסור אפליה.

...

גם בעניין לימן, מצא ביהמ"ש לנכון להתייחס להתנהלותו הדיונית של המשיב, ודי לעיין באשר נכתב שם. אני סבורה שעצם העובדה שאדם הוא תובע סדרתי, שמגיע למועדון לא במטרה להיכנס כאחד האדם במטרה ליהנות, אלא כדי לעמוד שעה ארוכה מחוץ למועדון, כאשר הוא טוען שהוזמן, אך לא מצליח להוכיח זאת – עומד בחוץ ומתעד את הבאים והולכים – מלמדת כי הוא לא בא כדי ליהנות מהמועדון.

בנסיבות אלו, ולאור כל האמור לעיל, הערעור מתקבל.

סוף דבר הערעור מתקבל.

עדותה של תמירה התובעת מס' 1 (לעיל ולהלן: תמירה) העידה בתצהירה (ת/2) על שהתרחש ביום 1.1.2016: "6. כאשר ביקשנו להכנס אל המועדון, נימנעה כניסתנו על ידי מאבטחי המקום ואף לאחר מכן על ידי ה'סלקטורית' של המועדון עצמו. כאשר שאלנו אותה מדוע נמנעת כניסתנו נענינו בתשובות לקוניות שאין בהן טעמים של ממש, כגון 'בעיות אבטחה' כאשר כפי שהובהר בכל אותה העת ממשיכים מבלים להכנס את המועדון ללא מפריע וצוות המקום מצחקק 'מתחת לחולצה'.

חוק איסור הפליה חוק איסור הפליה מחיל את עיקרון השויון במשפט הפרטי, ואוסר הפליה במתן כניסה למקום צבורי מחמת מין ונטייה מינית.

בבר"ע 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (פורסם בנבו, 16.11.2011) נקבע כי חוק זה נועד לאסור באופן עיקרוני כל הפליה על בסיס מיגדרי, בין של נשים ובין של גברים.

באותו פסק דין כתב השופט ס' ג'ובראן: "תופעת הסלקציה בכניסה למועדונים על בסיס מאפיינים אסורים כמין, מוצא וגזע מעידה, בראש ובראשונה, כי טרם מוגרה ההפליה מארצנו. עצם תופעת קיומם של סלקטורים וסלקטוריות, שכל תפקידם לסנן את קהל המבלים ולבחור את אלו הנתפסים כ"ראויים", לרוב על בסיס תפישות סטריאוטיפיות (בשונה ממאבטחים המונעים כניסה רק על בסיס חשש מהתפרעויות) הנה תופעה מטרידה, וספק בעיני אם זו יכולה להמצא מוצדקת, למעט במקרים נדירים.

השאלה, אם הותרת שיקול דעת למבקשת האם להתיר כניסתו של פלוני לתחום הבר, אם לאו (ובילבד שאין מדובר בהפליה על פי החוק או על פי דברי חקיקה רלוואנטיים אחרים), מתיישבת עם חובת תום הלב או עם עקרונות חוזיים אחרים, אינה שאלה קלה.

...

מאחר ונסיבות "הפעם הראשונה" היוו, כך השתמע, את הרקע לתביעה קודמת, הרי בכל הנוגע לתביעה שבפנינו - המסקנה מעדותה של ג'ולי הינה כי תמיד - למעט בליל הסילבסטר - בילו התובעות במועדון ביחד עם חבריהן.

התוצאה משלא הוכיחו התובעות כי הנתבעת נקטה כלפיהן הפליה, כמובנה בחוק איסור הפליה, דין התביעה להידחות.

אשר על כן, הנני דוחה את התביעה ומחייב את התובעות (ביחד ולחוד) לשלם לנתבעת שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 4,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק.

פרופ' ברק מדינה, במאמריו: "הזכות החוקתית לשויון בפסיקת  בית המשפט העליון: כבוד האדם, האנטרס הצבורי וצדק חלוקתי", משפט וממשל יז, 63 (תשע"ו-2016, פורסם גם בספר קרמניצר, בעמ' 67, להלן: מדינה, הזכות לשויון), סבור כי יש להבחין בין שלוש גישות שונות באשר לתכליתה של הזכות לשויון, ובהתאמה שלוש דוקטרינות משפטיות באשר לתוכנה של חובת הכיבוד של זכות זו. לדבריו (בעמ' 72): "גישה אחת, שהיא הגישה המקובלת במשפט החוקתי במדינות רבות, מזהה הפליה עם שימוש בתבחינים מסוימים. הפליה היא מדיניות שמבחינה בין אנשים על בסיס השתייכותם לקבוצה חברתית מובהקת, בנסיבות שבהן מדובר בהבחנה שפוגעת בכבוד האדם. לפי גישה זו, התכלית היסודית של הזכות החוקתית לשויון היא אכיפת החובה להתייחס לכל בני-האדם כאל שוים. לפי גישה שנייה, הפליה היא העדפת אינטרסים של אנשים מסוימים (או פגיעה בהם) לשם מטרה אשר על פניה לפחות נראית בלתי מוצדקת. הזכות החוקתית נועדה להבטיח שהרשויות הפוליטיות יכריעו באופן "מעין-שפוטי", כלומר, יבחנו באופן נטול פניות (impartial), מהו המשקל הראוי של האינטרסים השונים, תוך דחיית העמדה שהכרעה פוליטית צריכה להיות תוצאה של מקוח בין מייצגי האינטרסים השונים.

כפי שמציין קריכלי קץ, אי שויון מיגדרי (בעמוד העשירי למאמר): "העמדה של דיני איסור ההפליה שלפיה יש להתערב כדי לאסור לא רק הפליה נגד הקבוצה המוחלשת שסבלה הפליה היסטורית, אלא גם הפליה נגד הקבוצה החזקה, מאותתת כי גם להפליה לטובה של קבוצות מוחלשות עלולה להתלוות פגיעה חברתית חמורה עד כדי כך שהיא מצדיקה את הפגיעה בחופש החוזים של הצדדים. במילים אחרות, המשפט הפרטי נוטה להתערב במערכות היחסים החוזיות של צדדים אך ורק במקרים הנדירים שבהם קיימת סכנה לפגיעה של ממש בצדדים או בחברה בכללותה..... הבחירה של דיני איסור ההפליה להתערב גם במקרים שבהם ההפליה היא לרעת קבוצות חזקות מושתתת על ההנחה שתוצאותיה של הפליה כזו הן חמורות עד כדי כך שהן מצדיקות את הפגיעה בחופש החוזים של הצדדים. בכך בחירה זו מתיישבת עם הבנת אופני הפעולה של חלק ממערכות אי־השויון (דוגמאת אי־השויון המגדרי) ועם כך שלעיתים הפגיעה בקבוצה החזקה והפגיעה בקבוצה החלשה כרוכות זו בזו ואינן ניתנות להפרדה, כך שאי־אפשר להגדיר את הפעולה הספציפית כמיטיבה או כגורעת". דברים דומים הדגיש כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה סלים ג'ובראן, בעיניין פרוז'אנסקי, כי מדיניות המפלה בכניסה על בסיס מין (נשים צעירות יותר מורשות להכנס מתבססת על הסטריאוטיפים המגדריים לגבי שבריריותן של נשים וחשיבותו של המראה החצוני שלהן.

כאמור לעיל, בהיותן של הנתבעות "מקום צבורי" כהגדרתו בחוק איסור הפליה, החובה מכוח החוק שלא להפלות במתן כניסה חלה עליהן.

אני סבורה כי התובענה הייצוגית יכולה להוות מכשיר ראוי לקידום השויון המגדרי בישראל למען שלמות התמונה אציין כי בעבר נקט בית משפט מחוזי באר שבע (כב' השופט ברוך אזולאי) עמדה אחרת במקרה דומה (בש"א (מחוזי באר שבע) 5315-08 נדב להט נ' 008 הפקות בע"מ (פורסם בנבו, 26.12.2011)), בו הוגשה תביעה לפי חוק איסור הפליה נגד מועדון הפורום בבאר שבע, שגבה דמי כניסה גבוהים יותר מגברים מאשר מנשים.

...

סוף דבר אני מאשרת את הסדר הפשרה שלפניי ונותנת לו תוקף של פסק דין.

הנתבעות ישלמו לתובע המייצג, מתן בכר, גמול בסך 24,500 ₪ ולבא כוחו, עו"ד רועי בכר, שכר טרחה בסך 38,889 ₪ בצירוף מע"מ. הגמול לתובע ומחצית שכר הטרחה ישולמו בתוך 7 ימים מהיום, ואילו מחצית שכר הטרחה הנוספת תשולם בתוך 30 ימים מהיום, לאחר דיווח הנתבעות על תשלום מלוא הפיצוי לקרן התובענות הייצוגיות.

אני מורה על פרסום ההודעה השנייה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות.

וראו למשל בבג"צ 1163/03 ועדת המעקב העליונה לעינייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, מיום 27.2.2006, בס' 14 לפסה"ד: "עיקרון השויון חולש על כל תחומי הפעילות של השילטון. יחד עם זאת, חשיבות מיוחדת נודעת לו בכל הקשור לחובת השילטון לנהוג בשויון בין אזרחיה היהודים של המדינה ואזרחיה שאינם יהודים. חובה זו – של שויון בין כלל אזרחיה של מדינת ישראל – ערבים ויהודים כאחד – מהוה יסוד מיסודותיה של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית... "אין מקובלת עלינו התפיסה כי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית יש בהם כדי להצדיק... הפליה על ידי המדינה בין אזרחים של המדינה... מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אין מתבקש כלל כי המדינה תנהג בהפליה בין אזרחיה. יהודים ולא-יהודים הם אזרחים שווי זכויות וחובות במדינת ישראל... מעבר לכך, "לא רק שערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם דורשים הפליה על בסיס דת ולאום במדינה, אלא שערכים אלה עצמם אוסרים הפליה ומחייבים שויון בין הדתות והלאומים... מדינת ישראל היא מדינה יהודית אשר בתוכה חיים מיעוטים, ובהם המיעוט הערבי. כל אחד מבני המיעוטים החיים בישראל נהנה משוויון זכויות גמור". האוטונומיה של הפרט, וההכרה בערכו כבן אנוש, מבוססות על היתייחסות בלתי מפלה כלפיו.

בע"א (מרכז) 28964-04-14 גגוס בע"מ נ' חגואל (24.6.2014) נפסקו 25,000 ₪ עבור אפלייה בכניסה למועדון מחמת מגדר.

...

וראו למשל בבג"צ 1163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, מיום 27.2.2006, בס' 14 לפסה"ד: "עקרון השוויון חולש על כל תחומי הפעילות של השלטון. יחד עם זאת, חשיבות מיוחדת נודעת לו בכל הקשור לחובת השלטון לנהוג בשוויון בין אזרחיה היהודים של המדינה ואזרחיה שאינם יהודים. חובה זו – של שוויון בין כלל אזרחיה של מדינת ישראל – ערבים ויהודים כאחד – מהווה יסוד מיסודותיה של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית... "אין מקובלת עלינו התפיסה כי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית יש בהם כדי להצדיק... הפליה על ידי המדינה בין אזרחים של המדינה... מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אין מתבקש כלל כי המדינה תנהג בהפליה בין אזרחיה. יהודים ולא-יהודים הם אזרחים שווי זכויות וחובות במדינת ישראל... מעבר לכך, "לא רק שערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם דורשים הפליה על בסיס דת ולאום במדינה, אלא שערכים אלה עצמם אוסרים הפליה ומחייבים שוויון בין הדתות והלאומים... מדינת ישראל היא מדינה יהודית אשר בתוכה חיים מיעוטים, ובהם המיעוט הערבי. כל אחד מבני המיעוטים החיים בישראל נהנה משוויון זכויות גמור". האוטונומיה של הפרט, וההכרה בערכו כבן אנוש, מבוססות על התייחסות בלתי מפלה כלפיו.

מול שיקולים אלה יש לזכור כי כל התובעים טסו בסופו של דבר, ולא נגרם להם נזק מוחשי.

אשר על כן, התביעה מתקבלת כמפורט לעיל.

לטענת המבקש, שגו בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי שפסקו בנגוד לחוק איסור הפליה האוסר הפליה על בסיס מיגדרי בכניסה למקומות צבוריים.

עוד טוענת המשיבה כי ההבחנה בין גברים לנשים הנה שולית וזמנית וכי לא מדובר במקרה של הפליה על בסיס מין גרידא המצדיקה יחס נוקשה, שכן גברים המבוגרים מגיל 26 מורשים להכנס למועדון.

ער אני לכך כי ההבחנה בין פרטי לציבורי אינה פשוטה כלל ועיקר, אך קושי זה אינו צריך לשנות מן הכלל הבסיסי, לפיו בהקשרים מסחריים כלל של חירות הוא בעל מעמד בכורה, ואילו השויון הוא חריג לו. בהקשר זה יפים דבריה של פרופ' כהן במאמרה שאוזכר בפתח חוות דעתי, לפיהם: "כחוט השני עוברת בין השיקולים [לקביעת היקפה של חובת השויון – י.ד.] ההבחנה בין הפרטי לציבורי. זוהי הבחנה שלא קל לתוחמה. רשות ציבורית אינה רשאית להפלות לא במישור המשפט הצבורי ואף לא בפרטי. אך מה לגבי מקרהו של ספק הפועל לפי חוזה אחיד במשפט הפרטי ולפי רשיון של הרשות והוא משרת את הציבור כולו?

...

לגישתו, פרשנותו הראויה של החוק מובילה למסקנה כי תכלית החוק היא להגן על אוכלוסיות מוחלשות, ולא למנוע הפליה "שרירותית" של פרטים המשתייכים לקבוצות דומיננטיות בחברה.

המסקנה היא שיש להתמקד ביצירה וחיזוק של נתיבי חיים אחרים לנשים, שדרכם תוכלנה לזכות בהערכה, הכרה וסיפוק גם בלי להיחשב מצודדות פיזית או להציע את מיניותן כמוצר צריכה.

סוף דבר תופעת הסלקציה בכניסה למועדונים על בסיס מאפיינים אסורים כמין, מוצא וגזע מעידה, בראש ובראשונה, כי טרם מוגרה ההפליה מארצנו.