גורלו של הליך ההסגרה דנן – לא שפר, והוא תלוי ועומד מזה כשלוש שנים.
ציון דרך חשוב בהתפתחות הדוקטרינה ובהבשלתה, הוא פסק הדין בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005) (להלן: עניין בורוביץ), שבו נקבע מבחן תלת-שלבי ליישומה של הדוקטרינה: השלב הראשון עניינו בזיהוי הפגם ועוצמתו; בשלב השני נשקלים כלל האינטרסים שעל הפרק, על מנת לבחון האם בקיומו של ההליך הפלילי, חרף הפגם, יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות; במניין השיקולים יבואו: חומרת העבירה המיוחסת לנאשם; עוצמת הראיות (אלו המוּכחות ואלו הלכאוריות); נסיבותיהם האישיות של הנאשם ושל קורבן העבירה; חומרת הפגיעה בזכויות הנאשם; ומידת האשם שרובץ על כתפי הרשות.
באותה פרשה נקבע כי הטענה המקדמית להגנה מן הצדק, מקומה יכירנה גם בהליכי הסגרה; כי מבוקש הסגרה יכול להעלות טענה, לפיה הליך ההסגרה בעיניינו עומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות, עד כדי הצדקה לביטולו או להתלייתו.
כל אלו, ישוקללו במסגרת מלאכת איזון האינטרסים בגדריו של השלב השני של הדוקטרינה, השלב האיזוני:
"איזון זה מצוי במתח הקיים בין האנטרס הצבורי לאכוף את הדין הפלילי על העבריין כדי להבטיח את שלום הציבור וביטחונו, ובתוך כך ליצור מערכת שתוף-פעולה בין-מדינתית יעילה, אשר תאפשר הסגרת עבריינים ממדינה אחת למדינה האחרת שבה בוצעו העבירות; ולבין החובה היסודית להגן, גם במסגרת הליכי ההסגרה, על עקרונות היסוד של השיטה המשפטית, המכירה בכל מצב ובכל הקשר בזכותו הבסיסית של אדם להליך פלילי הוגן, במסגרת זכותו החוקתית לחירות. בגדרה של פעולת האיזון בין הערכים הנוגדים הללו, נכללים גם שיקולים הקשורים לאופי עבירות האישום, חומרתן והיקפן; הפגיעה הצפויה בקרבנות העבירה אם המבוקש לא יוסגר; דרך התנהלותן של רשויות האכיפה במדינות הנוגעות בדבר; הפגיעה הצפויה מדחיית בקשת ההסגרה ביחסי ההסגרה של ישראל והמדינה המבקשת; ואופי הפגיעה בזכותו של המבוקש להליך פלילי הוגן, ועוצמתה, אם הליך ההסגרה ימומש" (עניין מונדורביץ, פסקה 119).
באשר למשקלם הכבד של האינטרסים הציבוריים, המטים את כפות המאזניים לטובת ניהול הליך ההסגרה, הרי כבר עמדנו עליהם: הבטחת אכיפת הדין הפלילי על עבריינים; שתוף הפעולה הבנלאומי החשוב במילחמה בפשיעה המקומית והגלובאלית; מניעת הפיכתה של ישראל ל'עיר מקלט'; ועצם עמידתה של מדינת ישראל בהתחייבויות עליהם חתמה.
...
לצורך בירורה של טענה זו, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי:
"לגופו של עניין אנו סבורים כי דין הערעור בעיקרו להידחות מכל אותם טעמים שפירט בית המשפט המחוזי, ודי אם נאמר שיש אחיזה לאישום וכי מתקיימת דרישת הפליליות הכפולה. לפיכך ובהינתן עמדת בא-כוח המערער, הערעור נדחה. זאת למעט בסוגיה אחת של הגנה מן הצדק, בהתייחס לאירוע שבו לטענת המערער נשברו שיניו עקב שימוש בכוח בלתי סביר לצורך בדיקת D.N.A. בעניין מצומצם זה יוחזר אפוא התיק לבית המשפט המחוזי, לצורך בירור עובדתי שלאחריו יינתן פסק דין משלים. נציין כי אין באמור כדי לנקוט עמדה כלשהי באשר להשלכותיו של פסק דין משלים כזה לעניין אימוץ הדוקטרינה של 'הגנה מן הצדק' בנסיבות שיתבררו, ובכלל זאת העובדה שמדובר בהליך הסגרה, והטענות שמורות לצדדים".
בפסק הדין המשלים נקבע כי נפל אמנם פגם בהתנהלות המשטרה במהלך מעצרו של כהן לצורך הליך ההסגרה, אך אין בו כדי לבסס טענה להגנה מן הצדק, המצדיקה את ביטול הליך ההסגרה.
נקבע, כי "מכל העדויות עולה, ואף העותרת לא חלקה על כך, כי דגימת ה-D.N.A ניטלה ללא הסכמתו של המשיב ומהחלק הפנימי של הלחי של המשיב". בצד זאת נקבע, כי לא הוכח "אף לא במאזן ההסתברויות, כי אכן ניתנה למשיב מכת אגרוף קודם לפתיחת הפה בכח". כמו כן, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי "ניתן לקבוע על יסוד מצבור הראיות שפורטו לעיל כי המשיב נחבל בשיניו במהלך דגימת ה-"D.N.A. באשר לטיבה של החבלה, נקבע כי התיעוד הרפואי שהוגש "אך תומך בכך שנגרמה תזוזה של כתר/גשר בשיניים", בעקבותיה נזקק המערער לטיפול רפואי, אך לא נמצאו אסמכתאות לטענת המערער כי שיניו נשברו כתוצאה מנטילת הדגימה.
סבורני, כי במקרים בהם התנהלותן הפסולה של הרשויות נוגעת לביצוע ולמימוש הליכי המעצר עצמם, יגבר הנטל על המבקש לטעון כי פגמים אלו, מקימים לו טענה להגנה מן הצדק בהליך העיקרי.
דין הטענה להידחות אפוא.
סוף דבר, מכלל הטעמים האמורים, אציע לחברַי להורות על דחיית הערעור.
