חובת מעסיק כלפי עובד עם מוגבלות נפשית בשכר נמוך

הוראת חוק נוספת שיש לה רלוואנטיות ישירה לענייננו היא סעיף 17 לחוק שכר מינימום, הקובע כדלקמן: "(א) הוראות חוק זה יחולו לגבי עובדים שיש להם מיגבלות גופניות, נפשיות או שכליות המועסקים במפעלים מוגנים שאוצר המדינה מישתתף בתקציבם, בין אם מלאו להם 18 שנה ובין אם לאו, אם קבע כך שר העבודה והרווחה בתקנות, באישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, דרך כלל או לסוגים; בתקנות כאמור יכול שייקבע שכר מינימום הנמוך מהאמור בחוק זה.

לא נובע מכך בהכרח כי מי שמועסק במפעל מוגן כלל אינו "עובד". אזכור נוסף של העסקת אדם עם מוגבלות במפעל מוגן מופיע בסעיף 7 לחוק למניעת הטרדה מינית, המטיל חובה על מעסיק לנקוט אמצעים סבירים כדי למנוע הטרדה מינית או היתנכלות "במסגרת יחסי עבודה". סעיף 7(ו) מבהיר כי בגדר "מעסיק" לצורך הסעיף כלול גם "בעלים ומפעיל במפעל מוגן" (וכן מעסיק לפי חוק המשתקמים); כי בגדר "עובד" כלול גם "אדם עם מוגבלות המועסק לפי חוק זכויות לאנשים עם מוגבלות המועסקים כמשתקמים או במפעל מוגן"; וכי הגדרת "יחסי עבודה" כוללת גם "העסקה של אדם עם מוגבלות במפעל מוגן" (וכן העסקה לפי חוק המשתקמים).

קביעות אלה של המחוקק נועדו "לשרת את האינטרסים והזכויות של האדם עם המוגבלות, על מנת למנוע מצבים בהם העסקתו לא זוכה למעמד, לזכויות, לכבוד וליחס הראוי לה (במסגרת יחסי עובד-מעביד), משום ניצול מצוקתו ולא מהטעמים הראויים". משכך במקרה של מר רוט - בו לא נעשה שימוש בפרוצדורה האמורה; לא נמצא שיעור כה נמוך של יכולת תעסוקה; ואף לא הוגדר בהסכם מול מר רוט כי הוא שוהה במפעל כמשתקם ולא כעובד - אין אלא לקבוע כי מתקיימים יחסי עובד-מעסיק (ולאור זאת יש לזכותו בהפרש שבין השכר ששולם לו בצרוף הגימלה שקבל מהמוסד לביטוח לאומי, לבין שכר המינימום).

חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, קבעה בחוות דעתה המקיפה ומאירת העיניים כי בין המערער לבין מת"ש היתקיימו יחסי עובד-מעסיק וכי המערער זכאי לפיכך למלוא הזכויות של עובד כלפי מעסיקו למעט הזכות (המהותית) לשכר מינימום.

...

עם זאת אינני סבורה כי זכויות אלה מובילות למסקנה אליה הגיעו חבריי, בדבר קיומם של יחסי עובד-מעסיק בין המערער לבין המפעל המוגן בו הוצב.

כיוון שמדובר במסגרת שיקומית, ובסביבה ארגונית שאינה פועלת לפי הנהלים וגם לא לפי הדינים החלים על "מקום עבודה" - אני סבורה כי יש לדחות את תביעות המערער לזכויות סוציאליות כשל "עובד". המערער קיבל זכויות של משתקם, שבחלקן (דוגמת סיוע בדיור) עשויות להיות גדולות מהזכויות הנתבעות על ידו, והוא אינו יכול לאחוז במקל משני קצותיו.

סוף דבר הערעור מתקבל כאמור בסעיף 77 לחוות דעתה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, אליה הצטרפו הנשיאה ורדה וירט ליבנה ונציג הציבור מר עצמון ליפשיץ, כנגד עמדתם החולקת של השופט רועי פוליאק ונציגת הציבור גב' שרה זילברשטיין-היפש.

התשתית חייבת להתבסס על חומרים כתובים כדוגמת פרוטוקולים ו/או תרשומות של פגישות עם העובדד, תיכתובות איתו (מכתבים, מיילים) המעידות על אי עמידה בדרישות/ביעדים שהוצבו לעובד, וכן תעוד על הסיוע ועל ההדרכה שהוצעו או ניתנו לעובד, וכן תעוד על הסיוע ועל ההדרכה שהוצעו או ניתנו לעובד בנסיון לשפר את אופן תיפקודו" ובהמשך: בפרק ההערות שבסכום סעיף 3 לנוהל המעודכן מצוין בין היתר: המחלוקות אליבא דתובעת הנתבע לא פעל בהתאם להוראות הנוהל החדש, לא בוססה תשתית ראייתית נרחבת כנדרש בסעיף המבוא ולא ניתנה היזדמנות הוגנת לתובעת בשנה"ל התשע"ח לשפר היתנהלותה, כאמור ברישת סעיף 3.3 לו, אלא חלף כך הוחל מיידית בהליך פיטורין.

תיקון זה (בכל הנוגע לסוגיות שלפנינו) נועד להעלות עלי כתב מושכלות יסוד בחובות ההתנהלות של מעסיק בכלל ושל מעסיק צבורי מקל וחומר, כלפי עובדיו, ובכלל זה: הצורך בהתראה בדבר שקילת כוונת סיום העסקה מטעמים פדגוגיים שמשמעה לא רק אובדן מקום העבודה הספציפי אלא גם שמיטת הקרקע המקצועית תחת רגלי העובד לחלוטין; חובת גיבוש מסקנות על יסוד מסד מוצק של עובדות ולא על יסוד גחמה או השפעה רגעית וכל כיו"ב; החובה לאפשר לעובד לתקן דרכיו נוכח הכוונה המוצהרת כלפיו .

אשר לשנתיים- בכך ישנה טעות טכנית בעמדתה- בפועל ,בהליך תקין, היתה התובעת צריכה להימצא בשנת "נסיון" לפי רישת סעיף 3 לנוהל החדש בשנה"ל התשע"ח ולו היתה נכשלת בכך היה הליך הגמישות מתחיל ומסתיים בשנה"ל התשע"ט. בפועל התובעת עבדה וקבלה שכר בשנת התשע"ח ועל כן ה"נזק" הוא משכורת בת שנה אחת בלבד.

התובעת העידה כי כיום בעקבות משבר הקורונה הישתכרותה נמוכה יותר ועומדת על 3000 ₪.

פיצוי בגין עגמת נפש התובע תיארה את עגמת הנפש הרבה שנגרמה לה בגין היתנהלות הנתבע- ואת נסיונותיה לשקם עצמה בעבודות אחרות ללא הצלחה מקצועית (להבדיל מכלכלית).

כשלכך יוספו גילה המבוגר והאפשרויות המוגבלות הנובעות מכך לשקום הנובע מעבודה.

...

סוף דבר התביעה להשבת התובעת לעבודה נדחית.

הנתבע ישלם לתובע פיצוי בגין אבדן שכר בסך של 131,040 ₪.

הנתבע ישלם לתובעת פיצוי בגין עגמת נפש בסך 18,000 ₪ ככל שתמציא התובעת תלוש מקרן הפנסיה שלה לנתבע, ישלם לה הנתבע סך של 25,600 ₪ בגין פדיון ימי מחלה.

] מהדברים עולה, כי גם ב"כ התובע הבינה בזמן אמת כי פניית ב"כ חברת ריבוק במכתב מיום 29.6.17 נועדה למנוע התכתבויות מטרידות חוזרות ונישנות מטעם התובע כלפי גורמים שונים בחברה, וכי מטרת המכתב לא הייתה להשפיל, לבזות או לפגוע בתובע.

גם בעיניין רב בריח[footnoteRef:63] שנידון לאחרונה, קבע בית הדין האיזורי בחיפה ברוח דומה לנפסק בעיניין נוייסרי, כי אין הצדקה להטיל על המעסיק חובת הפרשה פנסיונית בתקופת אי כושר ממושכת של העובד (שם דובר על 91 יום), לאחר שהעובד מיצה את ימי המחלה שעמדו לרשותו ולא משולם לו שכר כמו בעניינינו.

ההנחה היא, כי גובה השכר כשלעצמו אינו מדד לעוגמת הנפש ולצערו של העובד שכן, צערו של עובד המשתכר שכר גבוה יותר אינו גבוה מצערו של העובד המשתכר שכר נמוך ולהיפך.

המסגרת הנורמאטיבית סעיף 5 לחוק השויון מגדיר "אדם עם מוגבלות" לעניין החוק כ"אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תיפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העקריים".

אשר לטענת התובע שלפיה הופרה בעניינינו חובת הייצוג ההולם נציין, כי לנוכח המסקנות אליהן הגענו לעניין העידר יכולתן של הנתבעות לערוך עבור התובע התאמות נכון למועד פיטוריו, ממילא נשמטת הקרקע תחת טענה זו. אכן, בהתאם לפרשנות שניתנה לסעיף 9(א) לחוק השויון, בבואו לפטר עובד עם מוגבלות על המעסיק לשקול גם את עניין מוגבלותו, לכף זכותו של העובד עם המוגבלות, במסגרת שיקוליו אילו עובדים לפטר במיוחד עת עסקינן בפיטורי צימצום שאינם תולדה של היתנהגותו של העובד עם המוגבלות[footnoteRef:125].

...

בתשובתה, ציינה חברת ריבוק כי בשים לב לכך שלא ברור מתי התובע צפוי לשוב לאיתנו ובנסיבות העניין, אין מניעה לקיים את השימוע בכתב וזאת בשים לב לכך כי התובע "מקיים תכתובת תדירה וענפה עם החברה ומבצע בדיקות שונות, באופן המוכיח כי הוא מסוגל לבטא היטב את טענותיו בכתב". חברת ריבוק הציעה לקיים את השימוע בטווח הקרוב באחת משלוש חלופות: להגיש את טיעוני התובע בכתב עד ליום 10.5.18; לקיים את השימוע באמצעות באת-כוחו במועד מוסכם; ככל שהתובע צפוי להשתחרר עד ליום 14.5.18, לקיים את השימוע בנוכחותו בטווח זמנים זה. התובע התבקש להודיע עד למחרת היום (1.5.18) איזו מהחלופות מקובלת עליו, או האם ברשותו הצעה סבירה אחרת לקיום הליך השימוע בטווח הקרוב[footnoteRef:30].

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, הנתבעות, ביחד ולחוד, תשלמנה לתובע פיצוי בגין הפגמים שנפלו בהליך הפיטורים בסכום של 10,000 ₪ וזאת תוך 30 ימים מיום שיומצא לנתבעות פסק הדין.

יתר תביעות התובע ובכלל זה, תביעותיו לתשלום פיצוי לפי חוק לשון הרע, הפרשות לקרן השתלמות, חלף הודעה מוקדמת, פיצוי בגין אובדן כושר השתכרות ותשלום פיצוי מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות- נדחות.

בשים לב לכך כי מרבית רכיבי התביעות נדחו, בשים לב לפער שבין גובה סכום התביעות לסכום שנפסק בסופו של יום, בשים לב להיקף ההוצאות להן נדרשו הנתבעות לצורך ניהול ההליכים ובהתחשב בנסיבותיו האישיות של התובע, התובע ישלם את הוצאות הנתבעות, ביחד ולחוד, בסכום של 5,000 ₪.

נוכח הארוע עם המישטרה והמלצת הרופא לתובעת לשבת מידי פעם נוכח הריונה, הציעה הנתבעת לתובעת כי תוותר על עבודתה בסניף ותאפשר לתובעת לשבת בביתה ולקבל שכר נמוך הרבה מהשכר שהוסכם עליו אצל הממונה.

בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי לעבודה "יש לקבוע את שיעור הפצוי בסכום גלובאלי, על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה, ולא כמכפלה של המשכורות" (ע"ע (ארצי) 44784-07-16‏‏ המכללה האקדמית אשקלון ע"ר - ד"ר ביג'אוי, [פורסם בנבו], 10.4.19, ור' גם הנפסק בע"ע (ארצי) 5997-06-18 אוויה תיקשורת ישראל בע"צ – קופפרמן, [פורסם בנבו], 17.4.19) בעיניין ברד (ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אריאל ברד – קנסטו בע"מ, [פורסם בנבו] (28.2.2017)) נקבעו אמות המידה לפסיקת פיצויים בלתי ממוניים בגין פיטורים שלא כדין : "במסגרת זו ניתן לשקול מיגוון שיקולים, אשר מבלי להתיימר למצותם, כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי ... אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות .. האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, שכן החומרה המהותית הקיימת במקרה בו עילת הפיטורין אינה עניינית משליכה גם על תוצאת החומרה שבאי שמירה על זכויותיו הדיוניות של העובד טרם פיטוריו; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד ... ". לאחר ששקלנו את מכלול טענות הצדדים, ובהתייחס לאיזון שבין הקביעה כי היתקיים שיקול לגיטימי בפיטורי התובעת לבין הקביעה כי לא נערך שימוע לתובעת עובר להחלטה לפטרה, ומששקלנו את תקופת העסקתה, גילה של התובעת והעובדה שהפיטורים נעשו בשל טענות מקצועיות כלפי התובעת ומנגד הנתבעת לא נתנה לה להשמיע את עמדתה בנידון אולם כן נעשו שיחות עם התובעת והתנהל גם הליך בנידון בפני הממונה על חוק עבודת נשים בו נטענו כלל טענות הצדדים, שוכנענו כי על הנתבעת לפצות את התובעת בסך של 6,000 ₪ בכל הנוגע לפצוי בגין פיטורים שלא כדין ללא שימוע.

אז רשאי בית הדין לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש, ללא הוכחת נזק, אשר גובהו לא יעלה על אמת המידה שנקבעה על ידי המחוקק במקרים של הטרדה מינית (ר' פס"ד אבי אביטל, ר' לעניין זה גם את דבריה של כב' הש' לאה גליקסמן, בע"ע 12029-11-13 יוליוס מלק - מדינת ישראל הקריה למחקר גרעיני, ניתן ביום 24.11.2016, פורסם במאגרים האלקטרוניים [פורסם בנבו]: "בסופו של יום, השאלה אם התרחשה או לא התרחשה היתנכלות כלפי העובד במקום העבודה היא שאלה עובדתית, שעל הערכאה הדיונית להכריע בה, על יסוד התרשמותה ממכלול הראיות והעדויות לפניה." במסגרת בחינת השאלה העובדתית, נישאל בין היתר האם היה העובד חשוף באופן מתמשך לפגיעה ובאיזה אופן באה לידי ביטוי.

האם מדובר בהפרות חוזרות ונישנות כלפי העובד התובע, או כלפי עובדים אחרים; האם ההפרה בוצעה ביודעין ובכוונה תחילה; האם מדובר בהפרה כשיטה הנוהגת אצל אותו מעביד במקום העבודה; האם ההפרה נעשתה למרות התראות מצד העובד התובע, או מצד ארגון העובדים, או אחרת; תום לבם של הצדדים; האם הופר צו שפוטי; וכיוצ"ב; מהות הפגיעה בעובד כתוצאה מן ההפרה ונסיבותיו האישיות של העובד כלפיו בוצעה ההפרה, כגון, גילו של העובד, מצב בריאותו, האם מדובר בעובד בעל מוגבלות הנידרש להתאמות מיוחדות למוגבלותו; עובדת בהריון או בטיפולי פוריות וכדומה; השיקול הצבורי ההרתעתי יבוא אף הוא בחשבון השיקולים לקביעת שיעור הפצוי.

...

ביום 20.2.17 ניתנה החלטה של הממונה לחוק עבודת נשים על בסיס הסכמות הצדדים כמצוטט: "הריני להודיעכם כי לאחר עיון במסמכים הנוגעים בדבר, ועל סמך פנייתכם , החלטתי לפי הסעיפים 9 ו 22 לחוק עבודת נשים... להתיר את צמצום הכנסתה של גב' דבורה מסורי כמפורט להלן, החל מיום 20/2/2017. א. עובדות 1. העובדת מועסקת מתאריך 6/7/2016, כיום בתפקיד מנהלת סניף דיזנגוף סנטר של הרשת. 2. ביום 23/1/17 התקבלה בקשת המעסיק לפיטוריה של העובדת בעת היריון. 3. ביום 26/1/17 הושלמו המסמכים הנדרשים לפתיחת תיק. 4. ביום 15/2/17 מסרו הצדדים את גרסותיהם במשרדינו. 5. ביום 20/2/2017 הודיעו הצדדים על הסכמתם לגבי אופן המשך העסקת העובדת. ... ג. להלן אציג את נימוקי ההחלטה: 1. עסקינן בבקשת היתר לפיטורי עובדת בהריון , בגין טענה לאי שביעות רצון מתפקודה והתנהלותה. 2. העובדת הועסקה מזה כשמונה חודשים בתפקיד מנהלת סניף דיזנגוף סנטר של הרשת. 3. לטענת המעסיק, תפקוד העובדת לא היה משביע רצון לאורך זמן, ובגין כך הוער לה לאורך תקופת העסקתה. 4. העובדת דוחה את טענות המעסיק ולגרסתה, הטענות בדבר תפקודה והתנהלותה התעוררו לאחר הודעתה על ההריון ולאחר היעדרותה מהעבודה בגינו. 5. במהלך הטיפול בתיק, לאחר מסירת הגרסאות במשרדינו , דיווחו הצדדים על משא ומתן בקשר לתנאים להמשך העסקת העובדת. 6. ביום 20/2/17 הודיע המעסיק על נכונותו להמשיך בהעסקת העובדת באותו סניף (דיזנגוף סנטר) בתפקיד מוכרת ( ולא מנהלת סניף), באותם תנאי שכר, למעט זכאותה לבונוסים הנגזרים מתוקף תפקידה כמנהלת סניף, אשר להם לא תהיה העובדת זכאית עוד, עם שינוי תפקידה למוכרת...7. העובדת הביעה הסכמתה להצעת המעסיקה... 8. לפיכך אני מוצאת כי שינוי תנאי העסקת העובדת אינם קשורים בהריונה. 9. בנסיבות כפי שהובאו לעיל, לאור הסכמת הצדדים בדבר התנאים להמשך העסקת העובדת, אני מתירה את צמצום הכנסתה של העובדת, בכל שלא תהיה זכאית עוד לבונוסים המשולמים לעובדות התפקיד מנהלת סניף, החל מיום ההחלטה". ר' נספח ח' לכתב התביעה.

בכל הנוגע לרכיב ההודעה המוקדמת, שעה שלקחנו רכיב זה במסגרת הפיצוי לפי חוק עבודת נשים לא שוכנענו כי יש להורות לנתבעת לשלם לתובעת תשלום נוסף בגין תמורת הודעה מוקדמת, שעה שפיצוי זה כבר נפסק לתובעת.

בכל הנוגע להפרש פיצויי הפיטורים, לא שוכנענו כי יש לקבל את תחשיב התובעת, שעה שלא לקחה בחשבון כי היו שינויים בהיקפי המשרה שלה, כפי שפורט לעיל ומשכך רכיב תביעה זה נדחה.

יצויין כי אין אנו מקבלים את תחשיב הנתבעת שעה שלא לקח בחשבון כי חלק מהתקופה התובעת לא עבדה במשרה מלאה.

לבקשתו, ובשל השכר הנמוך שהשתכר כבלדר, הוחזר לתפקידו כבלדר מחודש 4/18 ועד לסיום תקופת ההעסקה.

[footnoteRef:3] [1: נספח ו' לתצהיר החברה] [2: נספח ח' לתצהיר החברה] [3: נספח ט' לתצהיר החברה] התובע הישתכר בעבודתו כבלדר משכורת בסיס, עליה נוספו רכיבים ותוספות שונות, בהן תוספת נהג זהיר או אש"ל. רכיבים אלה לא שולמו לעובדים בתפקיד משגר, ובשל שוני זה בשכר ביקש העובד לשוב לתפקיד הבלדר.

דיון והכרעה כמפורט לעיל, הצדדים חלוקים בדבר תחולת הוראות החוק בנסיבות העניין והאם היתנהלות החברה כלפי העובד עולה כדי אפליה בנגוד להוראות החוק.

סעיף 5 לחוק מגדיר "אדם עם מוגבלות" באופן הבא: "אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תיפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העקריים;" סעיף 8 לחוק אוסר על אפליה מחמת מוגבלות וקובע: "(א)  לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובילבד שהם כשירים לתפקיד או למישרה הנדונים, בכל אחד מאלה:

בע"ע (ארצי) 34784-10-16 תרכובות ברום בע"מ - יהודית בורוכוב (15.10.18) נפסק: "עובד המבקש להחיל עליו את ההגנות הנקובות בחוק, בפרט כאשר המוגבלות בה הוא לוקה היא נסתרת ואינה נראית לעין, אמור להודיע על כך למעסיקו (לאו דוקא בתחילת העסקתו אלא באותו שלב בו הוא מבקש להחיל עליו את הוראות החוק), ולא יכול לצפות כי המעסיק ינחש זאת. להסרת ספק נדגיש כי אין בכך כדי להטיל על העובד חובה במסירת הודעה רשמית, בחשיפת פרטים רפואיים מלאים או בתמיכת הודעתו בחוות דעת רפואית, ... . עם זאת מצופה מעובד - ככל ובשלב בו הוא מבקש להחיל עליו התאמות או העדפה מתקנת (או כל הגנה אחרת) מכוח החוק - ליידע את מעסיקו בכך שהוא "אדם עם מוגבלות", ולספק את העובדות הנדרשות באופן סביר לצורך יישומן של הוראות החוק כלפיו.

...

באותו שלב העובד כבר נעדר על רקע כאבי גב, והממונים במקום העבודה התייעצו עם נציגות העובדים ופעלו בהתאם לסיכום עמם.

[footnoteRef:24] נסיבות אלה תומכות במסקנה שלא נפל פגם בהתנהלות המעסיקה המצדיק את חיובה בפיצוי.

] סוף דבר – התביעה נדחית.