חובת מכרזים ותחולתם על תאגיד ממשלתי

התובע הגיש תביעה כנגד הנתבעים לתשלום זכויות המגיעות לו בגין תקופת עבודתו בנתבעת וסיומה ובכלל זה: פצויי פיטורים, פצויי הלנת פצויי פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, גמול שעות נוספות, שכר עבודה בגין החודשים אפריל-מאי 2012, פצויי הלנת שכר, פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, פיצוי בגין הפרשות פנסיוניות בחסר ופצוי בגין הפרת חובת תום הלב.

הנתבע שהנו בעל וותק מקצועי של למעלה מ – 25 שנים הקים את החברה שפעלה במשך 11 שנים ברציפות ללא דופי תוך העסקת מאות עובדים ומתן שירותים למגוון לקוחות ברחבי הארץ ובפרט לקוחות מהמגזר הצבורי ובכלל זה משרדי ממשלה, מוסדות חינוך, רשויות מקומיות, חברות ממשלתיות וכיוצא בזה.

בעת שהנתבעת נענתה למכרזים שפורסמו על ידי גופים צבוריים ומוסדים היא לא צפתה את השינויים בחקיקה שהביאו להעלאת שכר העובדים בענף, כאשר החלק המכריע מהוצאותיה הן הוצאות שכר.

לצד עיקרון זה התפתחה הדוקטרינה של הרמת מסך ההיתאגדות המאפשרת לבית המשפט להיתעלם מן ההפרדה שבין בעלי המניות לבין התאגיד, וליצור, במקרים חריגים וכאשר נסיבות העניין מצדיקות זאת, יריבות ישירה בין נושי התאגיד לבין בעלי מניותיו[footnoteRef:12].

...

] אשר על כן, התביעה לתשלום פיצויי הלנה –נדחית.

בנסיבות אלו, איננו מוצאים הצדקה לפסיקת פיצוי לא ממוני והתביעה ברכיב זה – נדחית.

[22: דב"ע נג/99-3 מדינת ישראל נ' מצגר, פד"ע כו563, 583; דב"ע נד/11-2 גורדון נ' משרד העבודה והרווחה (לא פורסם); ע"ע 360/99 כהן נ' מדינת ישראל, פד"ע לח 1 (24.6.2002) וההפניות שם. ] סוף דבר הנתבע ישלם לתובע בתוך 30 ימים מהיום את הסכומים הבאים: א. פיצוי בגין העדר הפרשות לפנסיה בסך של - 2,734 ₪.

כב' השופטת פרוקצ'יה כי אין הבדל בין העקרונות שהיו חלים על רשות הנמלים, טרם חקיקת חוק הנמלים, לבין העקרונות החלים על חנ"י. בפיסקה 31 לפסק דינה בעמ' 23 היא מציינת: "רשות הנמלים מכח חוק רשות הנמלים, ולאחר מכן חב' נמלי ישראל שבאה בנעליה, הוסמכו להפקיד שירותי נמל חיוניים בידי תאגידים פרטיים כדי שיבצעו מטעמן שירותים אלה לטובת הציבור הרחב. אצילה זו של החובה הציבורית לתאגידים פרטיים מטילה עליהם חובות מכח המשפט המנהלי. יתר על כן, באצילת הכח לתאגיד הפרטי לבצע שירות חיוני כאמור, נותרת הרשות הציבורית אחראית לפיקוח על מבצע השרות מטעמה, ועליה להבטיח כי השרות יבוצע ברמה נאותה, ביעילות, בהגינות, וכי נותני השירותים מטעמה יזכו לאמון הציבור.......השינויים המיבניים שיצר החוק החדש אינם משנים את מסגרת העקרונות החלים על המיכרז שהוצא. הדינים שחלו על המיכרז בעת שרשות הנמלים פירסמה אותו ופעלה על פיו הם אותם דינים החלים עליו כיום, בעת שחב' נמלי ישראל, חברה ממשלתית בבעלות מלאה של המדינה, באה בנעליה של הרשות." עם זאת, יש להדגיש כי העקרונות אותם החילה כב' השופטת פרוקצ'יה על חנ"י הם עקרונות בסיסיים, המוחלים כיום בתחולה עקיפה גם על גופים פרטיים במשפט הפרטי, כמו כיבוד זכויות האדם, כללי הצדק הטבעי ובכלל זה זכות הטיעון או חובת השימוע ואיסור על המצאות במצב של ניגוד עניינים.

לדבריה, בתי המשפט נימנעו מהחלת נורמות ציבוריות על תאגידים גדולים, כיון שלא ראו בהם גופים דו מהותיים (שם, בעמ' 1141 והאסמכתאות בה"ש 34).

...

אני סבורה כי העותרות, ובעיקר מלט הר טוב, הוכיחו כי אכן נפלו פגמים משמעותיים בהליך קבלת ההחלטות של חנ"י, וביניהם: אי פנייה לממונה על אף חוסר המומחיות של חנ"י בשוק המלט; אי שיתוף משרדי התחבורה והאוצר; הסתמכות על מומחים הנגועים בניגודי עניינים ובעיקר העדר כל פירוט של השיקולים שעמדו בבסיס החלטות ועדת המכרזים, כך שבית המשפט אינו יכול לבחון האם הפעילה חנ"י את שיקול דעתה כנדרש.

נוסף לכל האמור לעיל, תפרט חנ"י במכרז את מטרותיו ותשקול שניים אלה: ראשית, את משך תקופת השימוש ברציף למי שיזכה במכרז, לאור האמור בדוח הרשקוביץ כי המכרז יהיה לתקופה של 5-7 שנים; לתוצאות ה-RFI וכן לאור החלטת הממונה לפיה רק בתום 5 שנים מיום מכירת המפעל בהר טוב ניתן יהיה לבחון את התחרות בשוק המלט.

אין להוציא מכלל אפשרות כי גם לאחר בחינה מחודשת של המכרז, בעקבות היוועצות בממונה ושיתוף משרדי האוצר והתחבורה, תגיע חנ"י למסקנה כי חלק מהתנאים שנדונו לעיל, או כולם, צריכים להיוותר על כנם.

בהקשר זה ראוי לציין, כי במסגרת תיקון לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן - החוק), אשר היתקבל בשנת 2002 (ס"ח 1874, עמ' 59, להלן - תיקון 14), הוחלו הוראות החוק אף על תאגידים מן הסוג עליו נמנית החברה (ראו הגדרת המונח "תאגיד מקומי" בסעיף 1 לתיקון 14).

גם אם צודקת המבקשת בטענתה לפיה לא הייתה החברה רשאית לנהל משא ומתן עם המציעים, נראה כי אין הדבר יכול להועיל לה. משהשתתפה המבקשת בהליך המשא ומתן, הגם שעשתה כן תוך הבעת הסתייגות, שוב אין היא יכולה לתקוף הליך זה (ראו למשל, ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז(1) 667, 683-681; בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישאל - משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44; ש' גביש סוגיות בדיני מכרזים צבוריים (הוצאת בורסי, 1997) 137-135; אולם השוו ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גביה ממוחשבת בע"מ נ' עריית נשר, פ"ד נ(4) 206, 217 בין האותיות ה-ו).

...

על אף טיעוניה של המבקשת, סבור אני כי נסיבותיו של המקרה דנא מובילות למסקנה שאין מקום להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא.

במלים אחרות, עשויה להתעורר שאלה האם הסכום אותו תשלם המבקשת לחברה על פי המכרז יהא זה אשר הופיע בהצעתה המקורית, או שמא הסכום אותו הציעה לשלם לאחר המשא ומתן אשר נוהל עימה בסבב הראשון.

התוצאה היא כי הבקשה נדחית.

משעוגנה חובת עריכת המכרזים בחוק חובת המכרזים, תשנ"ב1992- (להלן: חוק המכרזים), אף הותקנה תקנה 25(27) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג1993-, שפטרה את המינהל מן החובה לערוך מכרזים לצורך היתקשרות בחוזי הרשאה עם התאגידים.

מבחינת עובדים כאלה החלטת הממשלה תהיה שקולה, אם התאגידים לא יזכו במיכרז, לשלילת אפשרותם לעסוק במקצועם ואולי תביא גם להוצאתם ממעגל העבודה בכלל.

...

בה בעת, מקובלת עלי מסקנתה של חברתי, השופטת ט' שטרסברג-כהן, לפיה אין פגיעה זו עולה כדי פגיעה בחופש העיסוק.

בה בעת, מקובלת עלי עמדתה של חברתי, השופטת ד' דורנר, לפיה יתכן ובמסגרת תנאי המכרז שיפורסמו יהא ראוי ליתן הדעת על הגנת זכויות העובדים הפועלים במקום.

מטעמים אלו, נחה דעתי כי דין העתירה להידחות.

בסעיף ה' להחלטה נקבע: "להביא לפתיחת שוק הובלת הדלק במיכליות, ולשם כך: להטיל על שר התחבורה לתקן את צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (הובלת דלק), התשל"א-1970, באופן שכל תאגיד הרשום כדין שעיקר מטרותיו הובלה, אשר יעמוד בקריטריונים בטיחותיים שיקבע המפקח על התעבורה, יהיה רשאי לפעול בתחום הובלת דלק במיכליות כביש.

בעקבות זכייתה במכרזים להובלת דלק שהוציאו גופים שונים, הגישה המשיבה 5 למפקח בקשה למתן רישיון להובלת דלק בהיקף של 500,000 ליטר; הקף הבקשה הוגדל ל-700,000 ליטר בעקבות זכייה במכרז נוסף.

ראשיתה של הלכה זו בבג"צ 384/66 פוקסמן נ' המפקח על התעבורה בעמ' 225, מפי כבוד השופט הלוי: "החובה המוטלת על-ידי המחוקק על רשות מינהלית להתייעץ עם גוף מסויים לפני הפעלת סמכותה מהווה סייג חשוב לסמכותה החוקית, ובית-המשפט אף יבטל תחיקת-משנה משום חריגה מסמכות, אם מחוקק המשנה לא קיים את חובת ההתייעצות הקודמת המוטלת עליו על-פי חוק חרות...

אכן, אין זה רצוי, בדרך כלל, כי הסמכות הניתנת למפקח לפי צו הפיקוח תהיה רחבה מדיי, או גמישה מדיי, כך שלא יהיו, למעשה, גבולות ברורים לשיקול-דעתו, אולם ניתן לומר שהחלטת הממשלה הרחיבה את מיתחם שיקול הדעת שניתן לו ואיפשרה לו לשקול שיקולים נוספים, שספק אם רשאי היה לשקול לפני כן. בתוך מתחם מורחב זה של שיקולים רשאי היה המפקח לשנות את קוי מדיניותו, וזאת ללא צורך בהתייצות עם הועדה, שלא הוסמכה, כאמור, לקבוע מדיניות.

...

מסקנה זו נתמכת גם בכך שלפי סעיף 3 לצו הפיקוח רשאי המפקח להתנות תנאים ברישיון, להוסיף תנאים, לשנותם, להגביל את תוקפת תוקפו של הרישיון, להתלותו או לבטלו.

מהמסקנה שלפיה שיקול-דעתו של המפקח רחב מזה של הוועדה עולה גם התשובה לטענת העותרות כי המפקח לא היה מוסמך להנהיג מדיניות חדשה בטרם שונה צו הפיקוח.

לפיכך החלטנו לדחות את עתירתן, תוך חיובן בהוצאות כפי שנאמר בהחלטתנו.