חובת מזמין שירות לעשות שימוע לעובד קבלן עם המעסיק בפועל

זאת, משום ש"דרכן של התקשרויות בין מזמין שירות – ספק (משתמש – קבלן כוח אדם) שהמשכורות משולמות על ידי חברת כוח אדם אך הפיקוח נעשה ע"י מזמין השרות (המשתמש) אולם אין בכך כדי לקבוע כי תמיד המזמין שירות הוא גם המעסיק.

סעיף 2(א) לחוק שויון הזדמנויות בעבודה אוסר על הפליה של עובדת בשל היותה בהריון וסעיף 2(א1)(1) לאותו חוק אוסר על הפליה של מעסיק בפועל בין עובדי קבלן כוח אדם המועסקים אצלו.

לאחר שהצדדים השלימו טיעוניהם במסגרת העירעור, ניתן פסק דינו של בית דין זה בע"ע (ארצי) 47271-06-18 התאמה השמה ומידע (1995) בע"מ - סמי הפוטה (5.7.2020) - להלן: עניין התאמה) במסגרתו נקבע בין היתר כי בנסיבות המתאימות, תוטל על מזמין השרות חובה לערוך שימוע לעובד קבלן המוצב אצלו, בטרם קבלת החלטה על סיום העסקתו בחצריו.

זאת, אף אם מדובר בנסיבות בהן לא נקבע כי מזמין השרות הוא מעסיק במשותף עם הקבלן.

סיכומו של דבר טוענת האופה מבגדד כי "לא ניתן להטיל חובה זו על המשיבה 2 טרם הפסקת עבודתה בחצרי המשיבה 2 לאחר 4 חודשי עבודה בלבד". גם פסק הדין בע"ע (ארצי) 37078-11-13 חברת חשמל לישראל בע"מ - ליה נאידורף (13.2.2108) – להלן: עניין נאידורף) אינו רלבאנטי לענייננו, שכן שם דובר "בהעסקת עובדת דרך קבלן שירות, ולא קבלן כוח אדם, כאשר העובדת הועסקה תקופה ממושכת שנמשכה מספר שנים". לא זו בלבד אלא שגם בעיניין נאידורף נקבע "כי בכל מקרה יש לבדוק את הנסיבות לגופן טרם מתן תשובה לשאלה האם יש להכיר במזמין שירות בתור "מעסיק" לצורך הטלת האחריות לפי החוק הספציפי".

...

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בעניין זה הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור בסוגיה זו להידחות שכן מדובר בקביעה עובדתית בה, כמפורט לעיל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב.

מאחר שאלו הם פני הדברים, ומאחר שלא מצאנו בטענות המערערת כל טעם המצדיק חריגה מכלל זה, אין מקום להתערבותנו בשיעור ההוצאות לזכות אוצר המדינה בו חויבה המערערת.

סוף דבר נוכח האמור לעיל, הערעור נדחה.

לצד זאת נקבע בפסיקה כי אין לכפות על תובע להגיש תביעה כנגד מי שאינו חפץ לתבוע ממנו סעד ובהתאם לכך, העתרות לבקשה לצרוף נתבע נוסף בנגוד לרצון התובע תיעשה במשורה ובצמצום (בר"ע (ארצי) 37524-01-19 סופר שירות בע"מ נ' קלטום, (16.1.2019).

בעיניינו, התביעה נגד המדינה מתמצית בשני סעדים כספיים שנתבעו בכתב התביעה: האחד הוא פיצוי כספי בגין הפרת הזכות לשויון החלה על מזמין שירותים ומעסיק בפועל (כמשמעות מונח זה בחוק שויון הזדמנויות בעבודה); השני הוא פיצוי כספי בגין הפרת חובת השימוע המוטלת על מזמין שירותים ומעסיק בפועל (ע"ע 47271-06-18 התאמה השמה ומידה (1995) בע"מ נ' הפוטה (5.7.2020) אליו הפניתה המדינה בסעיף 47 לכתב ההגנה).

מהאמור לעיל עולה כי בין המדינה לחברת אגינקס היתקיימה מערכת יחסים חוזית-מסחרית שבין קבלן שירותי כוח אדם לבין משתמש.

...

משאלו הם פני הדברים, לא מתקיימות נסיבות אשר יש בהן כדי להצדיק סטייה מן הכלל שנקבע בפסיקה לפיו אין לכפות על תובע לצרף נתבע נוסף אשר לא נתבע ממנו סעד כלשהו בכתב התביעה בניגוד לרצונו ולפיכך הבקשה לצירוף חברת אגינקס כנתבעת נוספת נדחית.

משעה שהסמכות העניינית לדון במחלוקות כאלו ואחרות שבין המדינה וחברת אגינקס אינה מסורה לבית הדין לעבודה, דין הבקשה לשלוח לחברת אגינקס הודעת צד שלישי להידחות.

סוף דבר הבקשה לצירוף חברת אגינקס כנתבעת נוספת ולחילופין למשלוח הודעת צד שלישי נדחית מהטעמים שפורטו לעיל.

נוכח האמור, בכתב התביעה עתר התובע לסעדים הבאים: פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד בהתאם לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן – חוק הודעה לעובד) בסך 2,500 ₪; פיצוי מכוח חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958 (להלן – חוק הגנת השכר) בגין אי הנפקת תלושי שכר בסך 5,000 ₪; גמול שעות נוספות בסך 11.767.5 ₪; גמול עבודה בשבת בסך 5,800 ₪; חופשה שנתית בסך 7,840 ₪; דמי חגים בסך 4,472 ₪; דמי הבראה בסך 5,922 ₪; החזר נסיעות בסך 5,325 ₪; הפרשות לפנסיה ולפיצויי פיטורים בסך 25,754.6 ₪; קרן הישתלמות בסך 11,740.57 ₪; הודעה מוקדמת בסך 5,824 ₪; פיצוי בגין פיטורים שלא כדין והפרת חובת השימוע בסך 5,000 ₪; ופיצויי הלנת שכר לשיקול דעת בית הדין.

השאלה המרכזית שבפנינו היא האם הנתבעת חבה בתשלום זכויותיו של התובע בהיותה מעסיקה במשותף של התובע ביחד עם קבלני השירותים, ולחילופין – מכוח אחריותה כמזמין שירות לפי החוק להגברת האכיפה.

בעיניין כפר רות נקבעו סימני ההיכר העקריים לזיהוי המעסיק בתבנית העסקה מורכבת: כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי עליו להתפטר; מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי התקבלותו אליה; מי משבצו במקום העבודה ומי מעבירו מתפקיד לתפקיד במערך ארגונו של המשתמש בעבודתו; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו; מי הנושא בחובה המשפטית לשלם לעובד את שכרו; מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו; כיצד דווחו יחסי הצדדים לרשויות המס וביטוח לאומי; מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבאנטיים להסדר ההעסקה, כגון: מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו ולמרותו של מי הוא סר; למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו; האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עסוקו העקרי של המשתמש בעבודה, ובו מישתלב העובד, או שמא נשכר העובד לבצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העקרי של המשתמש בעבודה; רציפות, זמניות ומשך קשר העבודה; האם יש לצד השלישי עסק משלו אשר בו מישתלב העובד, הנותן את שירותיו לאחר (דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינת – כפר רות, פד"ע כד 535).

בסעיף 25 לחוק נקבעו מספר תנאים להטלת חובת אחריות אזרחית על מזמין שירות כלפי עובד קבלן שירות בתחום הניקיון בעד פרק הזמן שהעובד הועסק במתן השרות אצלו: השרות ניתן אצל מזמין השרות באמצעות ארבעה עובדים לפחות; השרות ניתן במהלך תקופה של שישה חודשים לפחות, באופן קבוע ורציף; ונמסרה הודעה למזמין השרות על הפרת חובת הקבלן כלפי העובד והחובה לא מולאה בידי הקבלן עד תום 30 ימים ממועד מסירת ההודעה.

בסעיף 28 לחוק נקבע כי בהתקיים אחד התנאים הבאים בחוזה בין מזמין השרות לבין הקבלן, תחול על מזמין השרות אחריות אזרחית כלפי עובד של הקבלן המועסק אצלו, אף אם לא מתקיימים לגבי השרות שני התנאים הראשונים שנקבעו בסעיף 25 לחוק וכן לא יחולו על קבלן השרות ההגנות לפי סעיף 27 לחוק: בחוזה או בהצעת הקבלן לא פורטו בכתב רכיבי השכר שישלם הקבלן לעובדיו וכן עלות השכר המינימאלית, הצהרת הקבלן על עלויות נוספות כולל רווח, והתחייבות של מזמין השרות לתשלום בסכום שלא יפחת מעלות השכר המינימאלית והעלויות הנוספות כאמור; עלות השכר המינימאלית שנקבעה בחוזה פחותה מערך שעת עבודה לו זכאי העובד מכוח החוק וצוי ההרחבה החלים על העובד; מזמין השרות משלם בפועל לקבלן סכום הנמוך מערך שעת עבודה לו זכאי העובד מכוח החוק וצוי ההרחבה החלים על העובד.

...

משכך, תביעה זו נדחית.

סוף דבר לאור המפורט לעיל, התביעה מתקבלת באופן חלקי, כך שאנו קובעים כי על הנתבעת חלה אחריות אזרחית מכוח החוק להגברת האכיפה לתשלום הסכומים הבאים לתובע: גמול שעות נוספות בסך 11,767.5 ₪; גמול עבור עבודה בשבת בסך 5,800 ₪.

התביעה לפיצוי בגין מסירת הודעה לעובד ואי מסירת תלושי שכר, קרן השתלמות, הודעה מוקדמת, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ופיצויי הלנת שכר – נדחית.

מוסיף התובע וטוען כי בנוהל האמור נקבע שבירור תלונה על הטרדה מינית ייעשה על ידי "האחראי", אשר יעביר את הסיכום וההמלצות שלו למנהל מרכז ההדרכה מטעם הזכיין או לקבלן המשנה.

התובע טוען כי בהליך סיום העסקתו נפל פגם גם בכך שהוא נעשה כולו על בסיס חומרי חקירה שהועברו למישטרה בכובעה כמעסיקה, בנגוד לדין, וחומרים אלה הועברו לג'ון ברייס, בצרוף חוות דעת שהכריעה את גורלו של התובע והניחה את אשמתו.

מדובר בהתנהגות שבעטייה הייתה רשאית המישטרה להחליט לסרב לקבל שירותי הדרכת ירי מג'ון ברייס באמצעות התובע, וכלל מימצאי הבירור שנערך לתובע על ידי ג'ון ברייס, לרבות עמדת התובע, הועברו למישטרה, ולאחר שזו לא שינתה עמדתה כהמלצת ג'ון ברייס, בעיניין המשך הצבת התובע כמדריך ירי במכללה, ובהעדר משרות אחרות מתאימות שג'ון ברייס יכלה להציע לתובע, היא נאלצה להביא את עבודתו לסיום, לא לפני ששילמה לתובע שכר בגין כחמשה חודשי עבודה מבלי שעבד בפועל.

בעיניין Zeit Tafari, קבע בית הדין הארצי לעבודה שהצבת המערערת, עובדת חברת כוח אדם, במשך ארבעה חודשים בחצרי מיפעל לייצור מאפים, לא יצרה זיקה מובהקת דיה כדי לחייב את מיפעל המאפים לקיים למערערת שימוע טרם החלטה בדבר אי המשך הצבתה במפעל.

בית הדין סבור שנסיבות עניינו של התובע, ובין היתר, משך ההצבה במרכז ההדרכה - שאף שאינו מתקרב לנסיבות שנידונו בעיניין התאמה - אינו מבוטל- למעלה משנתיים וחצי; המשמעות שהייתה ידועה למישטרה כי החלטה שלה לעמוד על אי המשך קבלת שירותים באמצעות התובע עשויה להביא לסיום העסקתו בשים לב לכך שמדובר בשירות ייחודי; המעורבות של יחידת הפיקוח בקביעת המהלכים בעיניינו של התובע (כפי זכותה וחובתה, יש לומר); ההמלצה של ג'ון ברייס לאפשר את המשך הצבתו של התובע במרכז ההדרכה; הסיבות להפסקת הצבת התובע במרכז ההדרכה שכרוכה בהן הטלת דופי בתובע; כל אלה מטים את הכף לעבר סיווג המקרה כמקרה שבו יש להטיל חובת שימוע על מזמין השרות, חרף העדרם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין העובד, והכל בשים לב לרציונאל של מניעת הסיכון שבהתייחסות ל"עבודה" כאל "מצרך", כפי שפורט בעיניין התאמה.

...

התובע מבקש כי יינתן משקל לכך שבסופו של דבר, התיק הפלילי נסגר נגדו בהיעדר אשמה, אך התנהגותן הנמהרת של הנתבעת הביאה לפגיעה קשה בזכויותיו והביאה לפיטוריו.

סוף דבר התביעה נגד הנתבעת 1 נדחית.

התובע ישלם לנתבעת 1 הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל בסך 6,000 ₪.

אשר ללגיטימיות- במקרה דנא מדובר בהעסקת התובע במסגרת מיקור חוץ של עבודות ניקיון בעיר, ולא הוכח חוסר לגיטימיות של מיקור החוץ של שירותי הניקיון ובכלל זה כי הדבר נעשה על מנת לחמוק מאחריות לזכויות התובע או לפגוע בהן, שהתובע הועסק כתף אל כתף עם עובדים של הערייה ללא הצדקה עניינית או שמיקור החוץ שבוצע אינו לגיטימי או מנוגד לתקנת הציבור בדרך אחרת וטענות התובע בהקשר זה, שפורטו בסיכומיו, כלל לא הוכחו.

סעיף 25 לחוק להגברת האכיפה, שכותרתו "אחריות אזרחית של מזמין שירות", קובע אימתי יראו את מזמין העבודה כנושא באחריות אזרחית כלפי העובד בגין עובדי הקבלן המועסקים אצלו, כלשון הסעיף לאמור: "(א)חובת מעסיק שהוא קבלן, כלפי עובדו, לפי הוראות חיקוק המנויה בתוספת השלישית ולפי הוראות צוי הרחבה המנויות בסעיף קטן (ב) תחול גם על מזמין השרות בעד פרק הזמן שהעובד הועסק במתן השרות אצלו, בהתקיים כל אלה:

הנוהל קובע בסעיף 6.1.5 כך: "..הקבלן יידרש להחתים כל עובד על גבי טופס אישור קבלת מידע בדבר הפרות קבלן ופרטי מוקד התלונות, ולמסור את כל הטפסים החתומים ליחידות הערייה שלהן הוא נותן שירות עד למועד שייקבע במכתב לקבלן." סעיף 6.1.6 לנוהל קובע: "הממונה יוודא כי תוך 30 יום מיום חתימת חוזה עם הקבלן תמסר הודעה חתומה על ידו, לפיה מסר והחתים את כל עובדיו המועסקים בערייה על הפניה בדבר מנגנון הטיפול בתלונות עובדי הקבלן. להודעתו יצורפו כל הטפסים החתומים ע"י עובדיו. קבלן השרות יידרש להעביר הודעה כאמור וטפסים חתומים ע"י עובדיו גם בעת קליטת או החלפת עובד במשך תקופת התקשרותו עם הערייה". בעיניינו לא הוצגו המסמכים האמורים, ולא נעלם מעייניי שלא הוצגו ראיות באשר למסירת ההודעה האמורה לתובע (עמ' 61, ש' 20-21) בעוד שנוסח ההודעה שצורפה לנוהל הערייה כלל אינה בשפתו.

בהתאם להסכם בין הנתבעות 2 ו-3, התחייבה הנתבעת 2 לבצע את "העבודה קומפלט בעיר פתח תקווה בהתאם לדרישות המיכרז, הקבלן יספק ציודים ואת כל מה שנידרש ע"פ החוזה לבצוע העבודה בהתאם לדרישות המיכרז". דהיינו הנתבעת 2 התחייבה לספק את כל הציוד וכל הנידרש לצורך ביצוע עבודת הניקיון וטיאוט רחובות בעיר פתח תקווה, לרבות כח אדם ולבצע העבודה בפועל ובאופן מלא.

נסיבות סיום ההעסקה (הודעה מוקדמת, העדר שימוע) לטענת התובע הוא פוטר לאלתר ללא הודעה מוקדמת וללא עריכת שימוע.

...

אף אם אצא מנקודת הנחה כי אי הגשת ההודעה באמצעות עד מגיש נעשתה מנימוקים המניחים את הדעת, אין חולק שהמסמך שצורף לתיק הינו בשפה העברית בעוד שלא שוכנעתי שהתובע יודע לקרוא בשפה העברית.

בנסיבות אלו, לא שוכנעתי שהנתבעת 2 עמדה בחובה המוטלת עליה בהתאם לסעיף 1 ג(א) לחוק עובדים זרים, התשנ"א- 1991 להתקשר עם עובד זר בחוזה עבודה בכתב בשפה שהעובד הזר מבין ולמסור לעובד העתק מהחוזה[footnoteRef:24].

] סוף דבר הנתבעת 2 תשלם לתובע את הסכומים הבאים, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל: בגין הפרשות לפנסיה (גמל מעסיק ופיצויים)- סך של 1,580 ₪.