חובת השימוע בהיעדר קשר עובד-מעביד

לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית הדין האיזורי באר שבע (השופטת רחל גרוס; סע"ש 13446-10-18), לפיה בשלב זה תתנהל התביעה גם כנגד המבקש 2 (נתבע 2 בהליך בבית הדין האיזורי; להלן – ראש המועצה), וכי הכרעה בסוגית צרופו כנתבע בהליך "תנתן לאחר שתתברר התמונה העובדתית המלאה ביחס לחלקו של הנתבע 2 בעיניין". ברקע הדברים מצויה תובענה שהגישה המשיבה (להלן – העובדת) כנגד המבקשת 1 (להלן – המועצה), שהיא רשות מקומית, וכנגד ראש המועצה, בגדרה התבקשו סעדים על יסוד חוק עבודת נשים, תשי"ד - 1954; פיטורים שלא כדין לרבות בהעדר שימוע; הפרת חובת תום הלב בקיום יחסי עבודה; פיצוי בגין עוגמת נפש והסתמכות; פיצוי בגין שכר חסר בתקופת עבודתה; פצויי פיטורים בעבור תקופת עבודתה המלאה בצרוף חופשת לידה; פיצוי בעבור פדיון חופשה שנתית; פדיון דמי הבראה; פיצוי בעבור הפקדות לגמל; פיצוי בשל העידר הפקדות לפיצויים; פיצוי בגין הפרת חוק שויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח - 1988; פיצוי על פי חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965.

תובענה שעילתה בסעיפים 29, 31, 62 או 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בקשר לסכסוך עבודה.

בעיניין רוחם נקבע כי תיחום הסמכויות בין בתי הדין לעבודה לערכאות האזרחיות מבוסס על מבחן תלת שלבי: מבחן זהות הצדדים - היינו אם מדובר בתביעה שבין עובד למעסיק; מבחן העילה – האם העילה נסובה על יחסי עבודה; העילות שעליהן נסוב כתב התביעה – ובמיוחד האם מבוססת התביעה על עילות נזיקיות שאינן בסמכות בית הדין לעבודה" [בר"ע (ארצי) 67197-01-17‏ ‏רותם גיספאן נ' בסט שרותי קרור בע"מ (3.4.17)].

...

אולם, במסגרת שיקול הדעת עמדת הצדדים היא נתון שיש להתחשב בו. בהעדר הסכמת הצדדים על המבקש להצביע על כך שנוכחותו של פלוני דרושה, כלשון תקנה 18, "כדי לאפשר לבית הדין לפסוק ולהכריע ביעילות ובשלמות בכל השאלות הכרוכות בתובענה". במקרה זה התנגד ראש המועצה לצירופו להליך כבעל דין דרוש, ולא מצאנו כי המקרה בא בגדר המקרים בהם הצירוף הכרחי לצורך הכרעה בשלמות וביעילות בכל השאלות הכרוכות בתובענה.

לא מצאנו מקום להורות על העברת התביעה לבית משפט השלום, נוכח העובדה שבכתב התביעה אין הפרדה בין העילות כנגד המועצה לבין העילות כנגד ראש המועצה, ולכן נדרשת עריכתו, וזאת מבלי שיהיה בכך כדי להביע עמדה בנוגע לעילות התביעה השונות שפורטו בכתב התביעה.

סוף דבר: דין בקשת רשות הערעור להתקבל, והתביעה כנגד ראש המועצה נמחקת.

כללו של דבר: בכל הקשור לנסיבות סיום עבודתו קיבל בית הדין האיזורי טענה אחת של העובד – כי לא נערך לו שימוע כדין – וחייב את חברת החשמל ואת חברת התאמה לשלם לו, יחד ולחוד, פיצוי בגין העידר שימוע בסך של 30,000 ₪, בצרוף הפרישי הצמדה וריבית כחוק מיום 28.3.2013 עד למועד התשלום בפועל.

בכתב ההגנה מטעם חברת החשמל התייחסה חברת החשמל במפורש לטענתו של העובד כי הופרה זכותו לשימוע, וטענה כי נוכח העובדה שלא הייתה המעסיקה של העובד "לא חלה עליה חובת שימוע כלפי התובע. חובה זו, מקום בו היא קיימת, מוטלת על מעסיקתו של התובע, חברת התאמה" (סעיף 24 לכתב ההגנה), וכי זכויותיו של העובד, "שזכות הטיעון מביניהן, חלות במערך היחסים מול המעסיק, ואינן חלות על צד שאמנם נהנה משירותי החברה המעסיקה, אך אינו נמצא ביחסי עובד ומעביד מול אותו העובד" (סעיף 25 לכתב ההגנה).

נוכח האמור, צדק בית הדין האיזורי בקביעתו כי על חברת החשמל היה לערוך שימוע לעובד, בטרם קבלת ההחלטה על הפסקת הצבתו לעבודה בחצרי חברת החשמל, וכי הפרה חובה זו. כמובהר, אין בקביעה זו כדי לשנות את קביעתו של בית הדין כי חברת החשמל לא הייתה מעסיקה במשותף של העובד, קביעה שלא נדרשנו אליה בהיעדר ערעור עליה.

...

נוכח האמור, היקף שעות העבודה שבהן עסק העובד במטלות החורגות ממסגרת תפקידו בחברת התאמה לא הוכח, ובוודאי לא הוכח כי מדובר בהיקף משמעותי, ועל כן אין לנכות סכום כלשהו מהסכום שפסק בית הדין האזורי ברכיב זה. סיכומו של דבר: ערעורה של חברת התאמה בעניין חיובה בתשלום גמול שעות נוספות נדחה.

לא מצאנו מקום לחרוג מהכלל בנסיבות המקרה הנדון.

סוף דבר ערעורה של חברת התאמה בכל הרכיבים נדחה.

כפי שנקבע בחקיקה ובפסיקה, עצם העובדה שהמשתמש נהנה מעבודתו של עובד הקבלן עשויה להטיל עליו חובות שונות כלפיו, גם אם לא מתקיימים יחסי עבודה בין המשתמש לבין עובד הקבלן, ובראש וראשונה מוטלת גם עליו החובה לשמור על כבודו של עובד הקבלן.

חבות המשתמש כלפי עובד הקבלן אינה מתמצית בזכויות הכספיות המגיעות לו בקשר לעבודתו, אלא עשויה לכלול אף חובות אחרות, ובעניינינו - נוכח מהותה ותכליתה של זכות הטיעון גם חובת השימוע" (עניין התאמה, בפיסקה 61).

הטעמים לכך לשיטת המערערת הם, בתמצית, כדלקמן: ראשית טוענת המערערת כי "העקרונות שהיתווה ביה"ד בעיניין התאמה, הופרו עד דק על ידי המשתמש והקבלן ביחד ולחוד". לעניין זה מצביעה המערערת על כך ש"ניתן להניח שבמצב דברים רגיל ותקין, ככל שהיה מיתקיים שימוע למערערת בנוכחות הקבלן והמשתמש והיא הייתה מספרת שהיא בהריון לפרוטוקול מתועד, היא הייתה מוחזרת לעבודה אצל המשתמש" ולפיכך "תוצאות הפרת חובת השימוע חמורות בעניינינו". לעניין תוצאות הפרת חובת השימוע טוענת המערערת כי היא "נותרה ללא יכולת להיתפרנס לפחות עד למועד הלידה ולנוכח העובדה שהיא אינה תושבת ישראל, היא לא הייתה זכאית לדמי אבטלה כאזרח ישראלי רגיל וכך נותרה ללא פרנסה לילדיה ועם חובות כבדים". מאחר שאופוס לא פעלה למענה של המערערת מול האופה מבגדד, "יש הצדקה לחובת שימוע משותף ומתועד". נוסף על עניין התאמה, סעיף 3.1 לצוו ההרחבה בענף אספקת כוח האדם מחייב את המעסיק, לשיטת המערערת, לקבל את הסכמת העובד להעברתו למעסיק אחר ומכאן כי "סעיף זה מחזק את דרישה ההנמקה וזכות הטיעון של העובד". בנסיבותיו של הליך זה, הפרת חובת השימוע גרמה למערערת נזק ממוני עקב אובדן הישתכרות עד תום התקופה המוגנת, בסך כולל של 36,409.5 ש"ח. לעניין זה מציינת המערערת גם שלא עלה בידיה למצוא מקום עבודה חלופי בעודה בהריון.

אשר לפצוי בגין פיטורים שלא כדין בהעדר שימוע - בעיניין התאמה נפסק כי "ממהות זכות השימוע ותכליתה מתחייבת המסקנה כי יש להטיל על המשתמש חובה לערוך שימוע לעובד הקבלן, כיוון שבהעדר חובה שכזו זכות הטיעון של עובד הקבלן נפגעת ולעתים אף מתאיינת לחלוטין. נוכח האמור, יש להטיל הן על המשתמש והן על קבלן כוח האדם או קבלן השרות חובה לערוך שימוע לעובד הקבלן קודם לקבלת ההחלטה בעיניינו, ובמיוחד החלטה על סיום הצבתו בחצרי המשתמש" (עניין התאמה, בפיסקה 66).

...

לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בעניין זה הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור בסוגיה זו להידחות שכן מדובר בקביעה עובדתית בה, כמפורט לעיל, ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב.

מאחר שאלו הם פני הדברים, ומאחר שלא מצאנו בטענות המערערת כל טעם המצדיק חריגה מכלל זה, אין מקום להתערבותנו בשיעור ההוצאות לזכות אוצר המדינה בו חויבה המערערת.

סוף דבר נוכח האמור לעיל, הערעור נדחה.

בדיון המקדמי שהתקיים בפניי ביום 02.05.22, הגיעו הצדדים להסכמה, שקבלה תוקף של החלטה, לפיה: "לסילוק סופי מלא ומוחלט של טענות הצדדים זה כנגד האחר בכל הקשור ובכל הנובע ממערכת יחסי העבודה ומאופן סיומה, ומבלי שצד יודה בטענותיו של הצד שכנגד", תשלם הנתבעת לתובע את הסכומים הבאים, שאין עליהם מחלוקת: אי מתן הודעה לעובד – 2,000 ₪.

באשר לקביעת פיצוי בגין אי עריכת שימוע, בע"ע 10940-10-15 מנורה מבטחים בע"מ נ' יונתן רון (06.09.18), פסק בית הדין הארצי, בין היתר, כי אמות המידה לקביעת שיעור הפצוי הבלתי ממוני כסכום גלובאלי, נובעות מעוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי; אופיו של ההליך שקוים – ככל שקוים – והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות ; האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד המפוטר, והאם נפל דופי גם בהתנהגותו.

מכאן, בבואי לשום את הפצוי הראוי בנסיבות אלה, ובהעדר ראיה לסתור, אני מניח, כי במקרה של צימצום כה רוחבי בפעילות הנתבעת, עד כדי פיטורי כל העובדים, הסכויים כי התוצאה היתה משתנה אילו אכן קוים הליך שימוע פרטני לתובע, אינם גבוהים.

...

בהזכירו את אשר נפסק בע"ע (ארצי) 554-09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ - משה שמיר (13.1.11), פסק בית הדין הארצי באותו פרשה, כי לא כל פגם שנפל בהליכי השימוע מצדיק פסיקת פיצוי, וכאשר המדובר בפגם קל שלא השפיע על יעילות הליך השימוע או הוגנותו – אין הכרח לפסוק פיצוי: "על מנת לקיים את חובת השימוע, אין משמעות הדבר כי חייבים להתקיים 'כללי טקס' צורניים מסויימים. השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי – כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו". אשר להכרעתי פיצוי בגין אי עריכת שימוע לאחר ששקלתי את נסיבות פיטוריו של התובע, באתי לכלל מסקנה, כי בנסיבות בהן פוטר, הוא זכאי לפיצוי בגין אי עריכת שימוע על הצד הנמוך, ולהלן נימוקיי.

דמי מחלה בנוגע לדמי מחלה, מקובלת עלי טענת הנתבעת, כי משעה שהתובע הציג אישור רפואי בדבר היותו באי כושר ל-5 ימים, לא חלה עליה חובה לשלם לו עבור ימי מחלה שבגינם לא הציג אישר מחלה, כנדרש, ולפיכך, אני דוחה את התביעה ברכיב זה. הוצאות משפט מקובלת עלי עמדתה העקרונית של הנתבעת, לפיה יש לשקול, במקרים מתאימים, חיובו של תובע בהוצאות נתבעת, אם נפסק לטובתו סכום שנמוך באופן קיצוני מהסכום שנתבע על יוד, וזאת על מנת ליצור תמריץ שלילי להגשת תביעות מנופחות.

יחד עם זאת, במקרה זה, לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, ובשים לב לכך שהתובע ובא כוחו השכילו להגיע בישיבת קדם המשפט להסכמות שיתרו את ניהולו של ההליך, דבר שהוביל לחיסכון ניכר בזמנה ובממונה של הנתבעת, כמו גם בזמנו היקר של בית הדין, החלטתי שכל צד יישא בהוצאותיו.

אחרית דבר הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בגין אי עריכת שימוע בסך 2,500 ₪ וזאת בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישא הסכום הפסוק הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

כשנשאל ביחס לסיום יחסי העבודה בין הנתבע לתובע, השיב העד כדלקמן: עו"ד פכטר: למה, למה ישבת ברכב ביום השימוע של התובע? העד, מר ואזנה: מה אני קשור לשימוע? עו"ד פכטר: למה ישבת ברכב? העד, מר ואזנה: כי אני לא קשור.

בהעדר ראיות המעידות על היתקשרות אותנטית בין דיוור והשמה לנתבע ונוכח עדותו של התובע אותה מצאנו מהימנה בדבר העדר קשר כלשהוא לנתבע – לא שוכנענו כי יחסי העבודה בין התובע לנתבעת הסתיימו וכי הוא עבר לעבוד אצל הנתבע ועל כן יש לראות בדיוור והשמה כמעסיקתו לכל תקופת העסקה.

פיצוי בגין אי עריכת שימוע – בהתאם להלכה הפסוקה, על הצדדים ליחסי העבודה חלה החובה לנהוג בתום לב, מכוחה הוטלה על המעסיק החובה לקיים לעובד "שימוע" עובר לקבלת החלטה על פיטוריו.

...

לפיכך, אנו קובעים כי התובע הועסק בפועל 42.5 שעות עבודה שבועיות (45 שעת בניכוי שעתיים וחצי שעות הפסקה).

סוף דבר תביעת התובע מתקבלת בחלקה.

הנתבעים ישלמו לתובע, ביחד ולחוד, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין לידיהם, את הסכומים הבאים: תמורת הודעה מוקדמת – 1,400 ₪; פיצוי בגין אי עריכת שימוע – סך 8,000 ₪; הפקדות לפנסיה – סך 1,297 ₪; פדיון חופשה – סך 2,850 ₪; סכומים אלו יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 10.06.20 ועד לתשלום בפועל.