חובת המעסיק לתת לעובדת בהריון עבודה חלופית

מסגרת נורמאטיבית סעיף 2 לחוק שויון ההזדמנויות בעבודה קובע: "(א)לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טפולי פוריות, טפולי הפריה חוץ-גופית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים ...בכל אחד מאלה:

גב' דוידוביץ' הצהירה כי השירותים שמספקת הנתבעת ללקוחותיה הם מונחים פרויקטים ובהתאם לצרכיהם הספציפיים ועל כן משנסתיים פרויקט, או אם ישנה אי שביעות רצון מעובד זה או אחר, לא ניתן להמשיך להעסיקו באותו פרויקט והנתבעת עושה כל שביכולתה למצוא מקום עבודה חלופי.

על חשיבותו של הליך השימוע נאמר: "החובה לקיים לעובד הליך של שימוע בטרם פיטוריו מקורה בפסיקה. חובה זו מעוגנת בעיקרון תום הלב החל ביחסי עבודה. מעיקרון זה נגזרת חובת המעסיק לברר לעומק את עניינו של העובד המועמד לפיטורים, את הסיבות לפיטוריו ואת האפשרות לבחון את המשך העסקתו. חובה זו מוגשמת בדרך של מתן זכות לעובד להשמיע את טענותיו בטרם פיטוריו. חובה זו נועדה לגרום למעסיק לקבל החלטה מבוססת, מושכלת ומאוזנת בעיניין העסקתו של העובד, לאחר שמיעת ה"אידך גיסא" של עמדת העובד (ע"ע 1027/01 דר' יוסי גוטרמן - המכללה האקדמית עמק יזרעאל, פד"ע ל"ח, 448)".

...

בנסיבות העניין, אנו מחייבים את הנתבעים לשלם לתובעת פיצוי בשל אי עריכת שימוע כדין בגובה של משכורת אחת – בסך 8,000 ₪.

על כן, אנו קובעים כי התובעת זכאית להפרשות לקרן פנסיה בסך 768 ₪.

לסיכום אנו מחייבים את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובעת סכומים כדלקמן: בסך 8,000 ₪ בגין פגם בעריכת שימוע כדין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.8.15 ועד ליום התשלום המלא בפועל.

על המעסיק חלה חובה להגיש בקשה להיתר פיטורי אשה בהיריון גם אם לא ידע בעת פיטוריה כי היא הרה: "החוק מחייב מעסיק לקבל היתר לפיטורי עובדת בהריון גם במצב בו לא ידע כלל על ההיריון בעת ההחלטה על הפיטורים, וגם אם הפיטורים אינם קשורים להיריון (דב"ע לו/3-78 רחל פאלק – מדינת ישראל, פד"ע ט 197 (1977); הדבר עולה באופן ברור גם מנוסחם של סעיף 9ב'(1) וסעיף 13 א'(ב)(2) לחוק)." ע"ע (ארצי) 285-09‏ ‏ פרופ' אריאל בן עמר שירותי רפואת שיניים והשקעות בע"מ נ' עדה פלדמן, ניתן ביום 28.12.10 – פורסם במאגרים האלקטרוניים.

ברם, הבקשה תוגש רק אם המעסיק מבקש לפטר את העובדת: "המעסיק הוכיח כי לא ידע ולא היה עליו לדעת ביום הפיטורים או ביום הפגיעה בהקף המשרה או בהכנסה, לפי הענין, שהעובדת בהריון, ולדעת השר לא יהיה זה צודק לתת את ההיתר רק מיום מתן ההחלטה בבקשה להיתר; לענין פסקה זו, "יום הפיטורים", "יום הפגיעה בהקף המשרה או בהכנסה" – היום שבו היו אמורים הפיטורים או הפגיעה בהקף המשרה או בהכנסה, לפי הענין, להכנס לתוקפם אילמלא הוראות סעיף 9(א) או 9א;" (סעיף 9(ב)(1) לחוק עבודת נשים, תשי"ד – 1964)

התובעת לא הוכיחה ולא הביאה ולוּ ראשית ראיה כי פוטרה עקב הריונה: "ת. לא היתה לי עבודה. שלחתי אותה ואמרתי לה ללכת לכוח אדם בחזרה. לא ידעתי שהיא בהריון בכלל. לא נודע לי. למה לא אמרה שהיא בהריון." (עמ' 21 לפ' ש' 24-23 לעדות אביבה דני) כפי שראינו הנתבעת 1 הציעה לתובעת עבודה חלופית.

...

לכן, לא הוכח כי התובעת התפטרה: "כפי שעל עובד התובע פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת להוכיח כי פוטר לאלתר ללא שניתנה לו הודעה מוקדמת, על מעביד התובע תשלום פיצוי בגין אי מתן הודעה מוקדמת להוכיח כי העובד התפטר ללא מתן הודעה מוקדמת, ואין די בכך שהעובד לא הצליח להוכיח כי פוטר." (ע"ע (ארצי) 4442-01-11 עצאם עותמאן אבו אלרוז - חיים ויצמן ניתן ביום 9.5.12) – פורסם במאגרים האלקטרוניים – שם עמ' 4) לפיכך, נדחית הודעת קיזוז זו. סוף דבר: הנתבעת 1 תשלם לתובעת את הסכומים הבאים: פיצוי בגין אי הפרשה לפנסיה בסך 1,329 ₪ ; פיצוי בגין אי הפרשה לפיצויים בסך 1,329 ₪ ; דמי חגים בסך 1,225 ₪; דמי חופשה שנתית בסך 1,825 ₪; דמי הבראה בסך 1,352 ₪; החזר דמי ביטוח בריאות בסך 1,402 ₪; גמול שעות נוספות בסך 2,923 ₪.

התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית.

התובעת תשלם לנתבעת 2 שכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪ והוצאות משפט בסך 200 ₪.

מטעם זה, וכן נוכח ההכרה בקושי – הנובע מהדעות הקדומות כאמור – למצוא עבודה חלופית תוך כדי ההיריון, בחר המחוקק להקנות הגנה מיוחדת כנגד פיטורי נשים בהיריון, וזאת במסגרת חוק עבודת נשים.

(1) בחדשי ההריון, אם אישר רופא בכתב כי מצבה הרפואי לרגל ההריון מחייב זאת ובמידה שאישר; דין העדרות לפי פסקה זו כדין העדרות מפאת מחלה, אלא אם כן העובדת זכאית לגימלה לשמירת היריון לפי סעיף 59 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, בעבור תקופה זו, או שהיא זכאית לתשלום בשל ההעדרות מכוח דין אחר, הסכם קבוצי או חוזה עבודה; העדרות מכוח פיסקה זו לא תיפגע בזכויות התלויות בותק של העובדת אצל מעבידה.

] "על רקע כל הנסיבות שתוארו לעיל, שוכנענו איפוא כי בעת שהנתבעת החליטה על פיטורי התובעת היא לא ידעה על הריונה, כי לא היה כל קשר ולו עקיף בין הריונה של התובעת לבין פיטוריה, כי פיטורי התובעת היו מטעמים עינייניים ולא הוכתמו בשיקולים זרים או פסולים וכי התובעת הכשילה ומנעה בהתנהגותה קיומו של שימוע. כמו כן אנו קובעים כי התובעת לא פעלה בכל הנוגע למתן ההודעה על הריונה כמתחייב מחובת תום הלב המוגברת ביחסי העבודה. לא מן הנמנע כי התובעת אף היתנהלה באופן שיש בו להכשיל את הנתבעת לאחר שלא מסרה לה הודעה מסודרת על הריונה ולא הגיבה במכוון לפנייתה לקבלת הבהרות לאחר שבן זוגה שלח לנתבעת מסמכים הנוגעים לתביעה לגימלה בשל שמירת הריון.

...

לפיכך, גם לו קבענו כי נפל פגם כלשהו באופן שבו נערך השימוע לתובעת – וכאמור, אנו סבורים אחרת – הרי שעדיין לא היה בכך בגדר פגם היורד לשורשו של עניין, שבגינו יש ליתן לתובעת תרופה של פיצוי כספי בשל "פיטורים שלא כדין", כביכול.

סוף דבר לסיכום – לאור כל האמור לעיל, תביעתה של התובעת דינה להידחות ברובה הגדול, והסעדים הנתבעים על ידי התובעת, בגין הפרת חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ובגין אי-עריכת שימוע, דינם להידחות במלואם.

הוצאות – בעת פסיקת ההוצאות ושכר הטרחה יש להתחשב בנתונים הבאים, אשר מביאים אותנו למסקנה כי כל צד יישא בהוצאותיו: - הדחייה המוחלטת של טענותיה העובדתיות של התובעת, וכמפורט בהרחבה במהלך פסק הדין; - המסקנה כי בניגוד לטענת התובעת, הנתבעות לא פיטרו אותה בשל הריונה, ואף מסקנתנו כי הנתבעות נהגו בתום-לב כלפי התובעת; - העובדה כי התביעה התקבלה כאמור באופן חלקי ביותר; - ההיקף הניכר באופן יחסי של ההליך, שכלל דיון מוקדם ושלושה דיוני הוכחות, וכן בקשות רבות שהוגשו מצידה של התובעת ביחס להעדת ד"ר ארנון-סוקל, כשבסופו של דבר הסתבר כי עדות זו כלל לא היתה רלוונטית לענייננו.

השאלה ביחס למצב התעסוקתי בנתבעת – נותרה מעורפלת מבחינת שני הצדדים, כפי שניתן לראות מתשובתה של גב' שלומית, המסכמת את ההתכתבות בין התובעת ובין הנתבעת ביום 01.09.2019 : "השיקול היחיד כרגע לטובתך הוא זה שאני מבינה עכשיו שהיית בהריון. בקרוב תיתקבל החלטה". מדברים אלו עולה כי היה על הנתבעת לברר את מצב התעסוקתי של התובעת, באופן מידי ולאור העובדה כי מדובר בתקופת המוגנת, בהתאם להוראות החוק עבודת נשים.

בעיניין שירי להב ציין בית הדין הארצי כי : "בחוק עבודת נשים נמצא אכסניה להסדרת זכויותיה המיוחדות של העובדת בהיריון. כך, למשך תקופת ההיריון, ואף למועדים שלפני כן, לתקופת חופשת הלידה ולמועדים שלאחריה. כל זאת, לשם הגנה על העובדת, לבל תפגע זכותה לעבוד עקב הריונה". לא בכדי קבע המחוקק הסדרים ברורים בדבר הגשת הבקשה לממונה על פי חוק עבודת נשים והפסיקה הבהירה כי קיימים מצבים נוספים שבהם מוטלת חובה על המעסיק להגיש בקשה להיתר, במילים אחרות – אם יש ספק – אין ספק.

עוד נציין, כי על פי הלכה פסוקה על העובדת מוטלת אחריות להקטין את הנזקים בשקידה סבירה עם זאת על המעסיק הטוען כי יש להפחית פיצוי עקב עבודה חלופית או קבלת דמי אבטלה נטל הוכחה (ר' ע"ע (ארצי) 345/06 פרץ טסטה - אטיס אלקטרוניקה בע"מ (1.9.09) ע"ע (ארצי ) 6049-08-21 א.ת אלעוברה תשתיות בע"מ - לינוי אקוע (10.04.2022).

...

לאור האמור לעיל, החלטנו לדחות את התביעה של התובע ברכיב זה. להשלמת התמונה, מעיון בתלוש השכר לחודש יולי 2019 עולה כי נוכה משכרה של התובעת רכיב העדר הודעה מוקדמת בסך 8,721 ₪.

סיכומו של דבר: תביעתה של התובעת מתקבלת באופן חלקי כמפורט: פיצוי בגין פיטורים שלא כדין: 30,000 ₪ פיצוי לפי סעיף 13א(ב)(1) לחוק עבודת נשים 52,285 ₪ הפקדות לקופת הגמל, רכיב תגמולים ורכיב פיצוי פיטורים 6829 ₪ הפקדות לקרן השתלמות 3868 ₪ פדיון דמי הבראה 1,511 ₪ סה"כ: 103,919 ₪.

כן תשלם הנתבעת לתובעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, בסכום הכולל מע"מ בסך של 15,000 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק דין זה, שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית, עד למועד התשלום בפועל.

[79: דב"ע (ארצי) 3-217/נב הבנלאומי הראשון לישראל בע"מ ואח' - הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, כז(1) (1994) ‏‏להלן: פס"ד הסנה, וראו גם: דב"ע (ארצי) נו/3-29 תנובה בע"מ – לוסקי, פד"ע לג, 241; ע"ע (ארצי) 49974-09-12 חברת מעונות הורים חל"צ– פלקוביץ (19.7.2017) ] [80: פס"ד הסנה, שם ] גישה זו, כפי שסוכמה על ידי בית הדין הארצי לעבודה לפני חודשים אחדים, "מיוסדת על שלושה שיקולים מרכזיים: הראשון, מימוש התפיסה הרואה בזכויות הנובעות מחקיקה המגן כזכויות קוגנטיות שאינן ניתנות לויתור. השני, הגנה על העובד לנוכח הכרה בפערי הכוחות בינו לבין מעסיקו. פערים אלה מתקיימים גם עובר לסיום ההעסקה, שכן עובד עלול להסכים לחתום על כתב ויתור על מנת לקבל במהירות וללא עיכובים תשלומים המגיעים לו ולעיתים אף נחוצים למחייתו, ככל שלא מצא מקום עבודה חלופי. השלישי, הגנה על זכות הגישה לערכאות, המבטאת עיקרון יסוד בשיטתנו, הנגזר מעיקרון שילטון החוק, ומהוה ערובה למימוש מלוא הזכויות המוקנות לפרט במסגרת שיטה משפטית"[footnoteRef:81].

אשר לתנאי שעניינו הכשרת מחליף (הקבוע בסעיפים 13.3 ו- 14 להסכם כמצוטט לעיל) השתכנענו, כי מדובר בתנאי שהתובעת עמדה בו, ולכן מתייתר הצורך לידון בטענת הסיכול וכן להכריע בשאלה, אם מדובר בתנאי שיש ליתן לו תוקף מחייב בהסכם עבודה, בדומה לספק שהעלה בעיניין זה עו"ד נוח, בעת שכתב ליעל כי עבר על ההסכם ו"חלק מהסעיפים אינם ניתנים לאכיפה למשל שיעל תידאג למחליפה זמן היריון", ויעל השיבה לו: "לגבי בחופשת לידה היא אחראית להכשיר עובדת עוד לפני שהיא יוצאת לחופשת לידה, גם אם זה לא חוקי אפשר לכתוב את זה אין מניעה מכך"[footnoteRef:88].

[138: פסד סטפנסקי, שם, בסעיפים 25-27 לפסק הדין] זאת, בין היתר, בשים לב לכך שהעובד אינו "נושה וולונטרי" אלא נושה לא רצוני[footnoteRef:139], אשר לחברה המעסיקה אחריות וחובת אמון מוגברת כלפיו, ונוכח קיומו של חוסר איזון מובנה, ככלל, בין עובד למעסיקו[footnoteRef:140].

...

[144: תצהיר גב' דאדי ונספחים א' וב' לתצהיר] עוד טוענת התובעת, כי במשכורת חודש 8/2014 שולמו לה 3,850 ₪ בגין עבודתה במהלך חופשת הלידה, במסווה של "בונוס". לאחר שבחנו את טענות הצדדים בעניין זה השתכנענו, כי התובעת לא הוכיחה כי אכן מדובר בתשלום מכוון בערכי נטו על פני טעות (שהרי שכר משלמים בערכי ברוטו); אך עלה בידיה להוכיח כי עבדה במהלך חופשת הלידה[footnoteRef:145], כך שהסכום הנקוב בחודש אוגוסט 2014 בתחשיב הנתבעות שגוי; ומאחר שתחשיב הנתבעות לא צורף לתצהיריהן ולא הוכח, בשונה מתחשיב התובעת (נספח ב' לתצהיר אמה) שלא נסתר בעדותה של גב' דאדי ואף נתמך בתלושים מתוקנים לצורך הוכחתו, אזי יש לקבל את טענת הקיזוז באופן חלקי ולקזז מן הסכומים הנפסקים לזכות התובעת סך כולל של 9,588 ₪ בלבד.

[145: ראו בעדות התובעת לעיל בעניין סידורי העבודה ובעדותה של יעל בעמ' 285 ש' 1-6, ש' 29-33 ועמ' 286 ש' 25-29, כשאיננו מקבלים את הטענה כי התובעת הגיעה רק כדי "לשתות קפה" בסניף, וראו גם בהודעות שהוחלפו בין יעל לתובעת, בעדות יעל בעמ' 287 ש' 31-36 ] סוף דבר טרם חתימה נבהיר, בהתייחס לטענת השיהוי שהעלו הנתבעות, כי התובעת סיימה את עבודתה בחברה בשלהי שנת 2018 וקיבלה את תשובתה של יעל בדבר אי תשלום המחצית השניה של הבונוס בחודש פברואר 2019.

בנסיבות אלה, ומשהתביעה הוגשה בחלוף שנה ממועד זה, אין מדובר בשיהוי ויש לדחות טענה זו. לאור כל המפורט לעיל, התביעה האישית כנגד הנתבעת 2 נדחית, ועל הנתבעת 1 לשלם לתובעת, בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין, את הסכומים הבאים: 1) הפרש פיצויי פיטורים בסך של 15,108 ₪; 2) הפרשי הפקדות לתגמולים בסך של 9,673 ₪; 3) הפרשי שכר בסך של 5,525; 4) בונוס בסך של 70,176 ₪; 5) פיצוי סטטוטורי מכוח חוק הגנת השכר בסך של 20,000 ₪.