חובת המעסיק לסייע במציאת תפקיד חלופי

" על פי ההלכה הפסוקה, התשובה לשאלה אימתי תיחשב הפסקה כחלק משעות עבודתו של העובד, הנה תלוית נסיבות, וכך נקבע [ע"ע (ארצי) 131/07 גלעד גולדברג - אורטל שירותי כוח אדם בע"מ (13.5.09) (ההדגשות במקור)]: "המונח "הפסקה" הקבוע בסעיף 20 לחוק תלוי במכלול העובדות של כל מקרה, ויש להעמיד כל מקרה במבחן "עמידה לרשות העבודה", וזאת בשים לב לתפקידו של העובד, מקום עבודתו, חובת נוכחות במקום העבודה, מיקום המפעל, האם העובד רשאי לצאת מהמפעל, האם העובד ישן במקום העבודה כעניין שבשיגרה ועוד.

מעבר לכך, אף אם היינו רואים בבקשה זו ניסיון לסייע בידיו של התובע לשמור על מקום עבודתו ותפקידו, העובדה שמי מטעם הנתבע חזרו ובקשו מן התובע להוסיף ולהמציא כהנה וכהנה אישורים, אינה היתנהלות ראויה כלפי עובד, בכלל ועובד וותיק בפרט, כך אף הפנייה למנכ"ל קופת החולים בה מבוטח התובע בדבר מהימנות תעודות המחלה שהוצאו לתובע במקביל לזימוניו לשימוע.

עם זאת, הגם שהנטל להראות כי לא ניתן היה לבצע התאמה, לרבות מציאת תפקיד חלופי, מוטל על המעסיק, ממילא לא הוצג בפנינו על ידי התובע תפקיד אחר שיכול היה לבצע.

...

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה.

הנתבע ישלם לתובע בתוך 30 יום את הסכומים הבאים: תשלום שכר בגין זמני הפסקות אשר קוזזו שלא כדין בסך 37,734 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום 15.7.09 [לצורך הנוחות אמצע התקופה (בניכוי תקופת ההתיישנות)] ועד לתשלום בפועל.

כמו כן, ישלם הנתבע לתובע הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪.

הנתבעת, באמצעותה של גלי וגם בעזרתה של גב' שדה, עשו מאמץ לנסות ולמצוא לתובע תפקיד חלופי ובכך קיימו גם את אותו חלק בפסה"ד של ביה"ד הארצי שקבע: "נקבע בפסיקה כי מעסיק מחויב לנסות ולאתר לעובד תפקיד חלופי התואם את מגבלותיו הרפואיות, בכפוף לכך שתפקיד כאמור תואם את כישוריו ויכולותיו של העובד, כמו גם את צרכיו ואפשרויותיו של המעסיק. זאת מכוח חובת תום הלב, שאף ניתן לפרשה באופן רחב בהתבסס על רוחו ותכליתו של החוק ..." בנקודה זו ראוי לשים לב כי התובע לא טען להעדר ייצוג הולם, בנתבעת, לאנשים עם מוגבלויות.

בין היתר יש לבחון את עלות ההתאמה מבחינה כספית; האם מדובר בעלות חד פעמית או שוטפת/מתמשכת; מספר העובדים באותו מקום עבודה בכלל ובתפקיד הספציפי בפרט; משמעותה של עלות ההתאמה ביחס לגודלו של המעסיק והקף פעילותו, לרבות מחזור ורווח ככל שרלוונטיים, ולרבות ביחס להקף הוצאות כוח האדם של המעסיק בכלל וביחס לסוג המשרה הרלוואנטי בפרט; האם מדובר במעסיק פרטי, צבורי או דו מהותי; האם ההתאמה תסייע לעובד אחד או מספר עובדים (קיימים או פוטנציאליים), ואולי גם ללקוחות או קבלני משנה או גורמים נוספים; והאם ההתאמה נידרשת לעובד ותיק באותו מקום עבודה שכבר השקיע ממרצו וכישוריו לטובת העסק, או שמא למועמד לעבודה שטרם החל עבודתו ויש לו אפשרות שוות ערך לעבוד במקומות עבודה אחרים.

...

בנוסף, בית דין קמא קבל את טענת המשיבה – על יסוד עדותו מר שקלרש אשר כלשונו "הותירה, על בית הדין רושם מהימן" – לפיה "ההחלטה על ביטול תקן הקב"ט לא נעשתה כלאחר יד ובוודאי שלא משיקולים בלתי ענייניים" הגם שההחלטה על ביטול תקן הקב"ט ופיטורי המערער נעשו משיקולים עניינים מצא בית הדין כי נפל פגם בכך שהמשיבה לא נתנה משקל להיות המערער בעל מוגבלות, ואולם פגם זה לא פגע בהוגנות ההליך, ובית בית הדין השתכנע כי בנסיבות הענין גם אם היה ניתן לכך משקל לא היתה התוצאה משתנה.

עוד נציין כי לא מצאנו טעם לפגם בכך שהבחינה הנוספת נעשתה בידי אותם גורמים שקיבלו את ההחלטה המקורית, חלקם בכירים מאד, משאלה הגורמים הרלבנטיים להחלטה הנדרשת.

אשר לטענת הנציבות כי המדובר במקצה שיפורים הניתן למעסיק ולכן אין להתייחס לתוצאותיו – אנו סבורים שיש לדחותה ממספר טעמים: ראשית, הפניה נעשתה מכוח הסכמת הצדדים, והעיתוי להעלאת טענה זו היה במהלך הדיון טרם המינוי, ולא לאור תוצאותיו.

משכך, אין לטעמינו מנוס מלהחזיר את הדיון למיצוי הדיון בסוגיה זו. סוף דבר- מששאלת קיומה של התאמה בדמוי שיבוץ חלופי – לרבות מידת הנטל הכרוכה בזה - לא נבחנה בהתאם לאמות המידה שבסעיף 8(ה) לחוק, החלטנו לקבל את הערעור באופן חלקי במובן זה שהתיק מוחזר לבית הדין האזורי למתן פסק דין משלים, על מנת שיבחן שאלה זו, בין היתר, בראי אמות המידה שהתווה המחוקק בחוק.

וראו גם ע"ע (ארצי) 12264-10-13 יוסף כהן - עריית תל אביב יפו (21.8.17), שם נפסק כי "במסגרת חובתו של המעסיק לבצע התאמות מחובתו של המעסיק לעשות ניסיון רציני, כן ואמיתי למצוא לעובד תפקיד חלופי, וזאת בהיתחשב במכלול הנסיבות - הן נסיבותיו של העובד (כישוריו, מהות המוגבלות וכשירותו של העובד לבצע תפקידים שונים, ותק וכיו"ב) והן נסיבותיו של מקום העבודה - גודלו של מקום העבודה, מספר העובדים, הרכב כוח האדם, איתנותו הכלכלית של המעסיק ויכולתו לשאת בעלות הכרוכה בבצוע התאמה זו ועוד". בית הדין הארצי, בפסק דינו פירט גם את הדרך, בת שני השלבים, בה יש לילך עת בוחנים קיומם של התאמות סבירות לרבות תפקיד חלופי כדרך של התאמה כשהכוונה לפן הדיוני-תהליכי ולפן המהותי.

במסגרת פסק הדין שניתן כאן נקבע, בין היתר כי:"ביה"ד התרשם כי גלי מודעת לחשיבות תפקידה כממונה על אנשים עם מוגבלויות בנתבעת וכי היא עשתה ככל יכולתה כדי לסייע לתובע (לרבות ניסיון למצוא לו תפקיד אחר בנתבעת ולרבות פנייה לגב' שדה שתיבחן אפשרות שכזאת)". בע"ע (ארצי) 67949-09-16‏ ‏שמואל וגמן - י. ו. גליל הנדסה בע"מ (17.1.18) (להלן - ענין וגמן) נפסק כי מחובת תום הלב ביחסי עבודה ניתן לגזור חובה לפעול בשקידה ראויה לאיתור תפקיד חלופי לעובד, כשבנסיבות הענין שם היה מדובר בעובד וותיק מאד, המצוי על סף גיל פרישה, שהועסק בחברה עשרות שנים, והסיבה להעברתו מתפקידו הנה העידר התאמה לתפקיד ניהולי ולא חוסר שביעות ממקצועיותו.

...

וכך נרשם בסעיף ה"דיון והכרעה" של ההחלטה:"הסיבה בשלה מצאתי לנכון לפרט, במסגרת החלטתי זו, את טענות התובע ואת טענות הנתבעת כמעט במלואן הינה מאחר ואלו כמו אלו נטענו בצורה מפורטת וברורה.

על בסיס האמור לעיל והואיל ובזמן אמת לא קיימה הנתבעת בצורה מלאה את סעיף 8 (ה) לחוק השיוויון החלטתי גם על רקע פסיקה רלוונטית (לרבות ע"ע 61235-02-17 קופולק (1949) בע"מ - מיכאל חננשווילי, פסק דין מיום 16/10/18, אשר דחה את ערעור המעסיקה אשר חוייבה לשלם לעובד (בעל נכות צמיתה של 68%) סכום של 40,000 ₪ נזק לא ממוני ועוגמת נפש (ו - 20,000 ₪ הוצאות משפט) לאחר שפיטרה אותו אחרי שעבר אצלה תאונת עבודה ומבלי שנעשה ניסיון למצוא לו עבודה מתאימה ואף לאחר שנאמר לו שאם לא יביא אישור מרופא תעסוקתי "אין לו לאן לחזור", ולרבות סע"ש 19472-07-16 רוזיה מג'ר - ה.בונוס הפצות בע"מ, פסק דין מיום 6/7/18, אשר חייב מעסיקה לשלם לתובעת (שעבדה אצלה 8 שנים) בקשר להפרת חוק השיוויון סכום של 65,000 ₪ וזאת מאחר ובית הדין שם שוכנע כי התובעת פוטרה בשל מוגבלותה וההחמרה במצב בריאותה - מדובר למותר לציין במקרה חמור שאינו דומה לעניינו של התובע אשר ביחס אליו לא נקבע, בשום מקום, גם לא בפסק הדין הראשון שניתן כאן וגם לא בפסק דינו של בית הדין הארצי, כאילו הנתבעת פיטרה את התובע בשל מוגבלותו) החלטתי להעמיד את הפיצוי הלא ממוני שעל הנתבעת לשלם לתובע על סכום של 30,000 ₪ כאשר מסכום זה החלטתי שיש להפחית את מחצית שכר טרחת המגשר ששילמה הנתבעת (שכר טרחת המגשר עמד על 31,590 ₪ המורכב כולל מע"מ ולכן מחציתו של סכום זה הינו 15,795) ומכאן שעל הנתבעת לשלם לתובע סכום של 14,205 ₪ בלבד אשר יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום אם לא ישולם בתוך 30 יום.

הערה לפני סיום בכל הקשור לבקשת התובע כי בית הדין יורה על השבתו לעבודה יצויין כי מעבר לעובדה שהנתבעת הוכיחה, כי הפעולות שנקטו גב' גלי וגב' שדה בזמן אמת בצירוף הפעולות שביצע מר וידרה ביחד עם נציגי הנתבעת ועם התובע מקיימים את הנדרש בסעיף 8(ה) לחוק השיוויון ולכן כבר מטעם זה אין מקום להעתר לסעד זה ולהשיב את התובע לעבודה אצל הנתבעת הרי שגם במסגרת פסק הדין של הארצי נקבע בהתייחס לטענת הנציבות כי הפניה למר וידרה במסגרת הדיון בערעור הינה בבחינת מקצה שיפורים לנתבעת ולכן אין להתייחס לתוצאותיו, כי:"אשר לסעד האכיפה המבוקש הרי שבהינתן קיומו של שינוי ארגוני חוקי שמכוחו התייתרה המשרה כמשרה עיקרית ועצמאית (להבדיל מתפקיד נילווה) הרי שאין מקום לאכיפת יחסי עבודה כפי שהיו עובד לשינוי הארגוני" - מאחר והתובע, במסגרת סיכומיו לא ביקש להשיבו לתפקידו עובר לשינוי הארגוני אלא ציין כי הוא חוזר על טענתו לפיה:"במידה וחוק השיוויון הופר וכן במידה ומתברר כי ישנה אפשרות למשרה חלופית לרבות בניית משרה חלופית עם התאמות לחוק הרי יש בה הצדקה מהותית להורות על השבה לעבודה באופן מיידי" - יובהר כי בהתאם למפורט בפסק דין משלים זה - שילוב הפעולות שעשתה הנתבעת בזמן אמת בשילוב מה שעשתה עם מינויו של מר וידרה (מינויו שגם אם מוטב היה לו היה נעשה בזמן אמת ולא בדיעבד עדיין יש להביאו בחשבון) הביאו אותי למסקנה כי חוק השיוויון לא הופר על ידי הנתבעת ובוודאי שלא הופר באופן המצדיק העתרות לבקשת התובע לאכיפה ו/או לפיצוי גבוה משפסקתי בסעיף 21 לעיל, שכן בסופו של דבר פעלה הנתבעת בהתאם לנדרש בסעיף 8(ה) לחוק זה ולכן משהתברר כי אין תפקיד חלופי מתאים לתובע וכי אין התאמות שניתן לבצע שאינן בבחינת נטל כבד מידי הרי שברור שאין להורות לה להחזיר את התובע לעבודה.

הוצאות משפט בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי וגם בשל טענות הנתבעת, בהן מצאתי ממש, אשר לדרך הדיונית בה הלך התובע, שקלתי להטיל עליו הוצאות משפט אך בסופו של דבר החלטתי ולא בלי התלבטות ובעיקר בשים לב לטענת בא כוחו שהתובע עדיין לא מצא עבודה מאז פוטר, שכל צד יישא בהוצאותיו.

] האם הנתבעת הפרה את ההסכם הקבוצי ואת חוק שויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות? טענות הצדדים התובע טען כי הנתבעת הפרה את חובתה למצוא לו תפקיד מתאים ונמנעה משיבוצו במשך תקופה ארוכה מבלי ששילמה את שכרו, ובכך הפלתה אותו על רקע מוגבלותו.

] בעיניין רוזנברג[footnoteRef:59] קבע בית הדין הארצי כי חובת המעסיק לבצוע ההתאמות הנדרשות אינה מוגבלת רק להתאמת התפקיד של העובד למגבלותיו אלא שניתן לערוך התאמה גם על ידי איתור תפקיד אחר.

ובלשונו של בית הדין הארצי: "אין נוסחה חד משמעית או מתמטית באמצעותה ניתן להגדיר מה ייחשב 'נטל כבד מדי', ומדובר באיזון עדין הלוקח בחשבון את כלל הנסיבות. בין היתר יש לבחון את עלות ההתאמה מבחינה כספית; האם מדובר בעלות חד פעמית או שוטפת/מתמשכת; מספר העובדים באותו מקום עבודה בכלל ובתפקיד הספציפי בפרט; משמעותה של עלות ההתאמה ביחס לגודלו של המעסיק והקף פעילותו, לרבות מחזור ורווח ככל שרלוונטיים, ולרבות ביחס להקף הוצאות כוח האדם של המעסיק בכלל וביחס לסוג המשרה הרלוואנטי בפרט; האם מדובר במעסיק פרטי, צבורי או דו מהותי; האם ההתאמה תסייע לעובד אחד או מספר עובדים (קיימים או פוטנציאליים), ואולי גם ללקוחות או קבלני משנה או גורמים נוספים; והאם ההתאמה נידרשת לעובד ותיק באותו מקום עבודה שכבר השקיע ממרצו וכישוריו לטובת העסק, או שמא למועמד בעבודה שטרם החל עבודתו ויש לו אפשרות שוות ערך לעבוד במקומות עבודה אחרים.

מן המקובץ עולה כי הנתבעת פעלה כדין לאחר שהתובע ביקש לחזור לעבודה, הפניתה אותו לבדיקת רופא מטעמה, כינסה את הועדה בנוכחות התובע ונציגי ועד העובדים לצורך ניהול משא ומתן בנוגע למציאת מקום עבודה חלופי ובצעה בחינה של התפקידים המצויים אצלה ומידת התאמתו של התובע לתפקידים אלה, אולם לא הצליחה לאתר עבורו תפקיד חלופי מתאים.

...

] הכרעה לאחר ששקלנו את טענות הצדדים וראיותיהם מצאנו כי התובע פוטר כדין ומסיבות ענייניות, כפי שיפורט להלן.

אי לכך, תביעת התובע לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין – נדחית.

סוף דבר התביעה נדחית.

חובת המשיבה כלפיו במועד זה הייתה לפיכך חובה מוגברת - לא רק חובת הישתדלות של מעסיק כלפי עובד שתפקידו התייתר לאחר 21 שנות ותק במקום העבודה, לעשות מאמץ סביר בשקידה ראויה לאתר לו משרה חלופית שתתאים לעובד ונדרשת גם למעסיק (ע"ע (ארצי) 67949-09-16 שמואל וגמן - י.ו. גליל הנדסה בע"מ (17.1.18)); ולא רק חובתו של מעסיק כלפי עובד שמצבו הרפואי השתנה לעשות מאמץ סביר לאתר תפקיד חלופי התואם את מצבו הרפואי החדש מכוח חובות תום הלב וההגינות הכלליות (ע"ע (ארצי) 141/10 ג'קי רבח - דן חברה ציבורית לתחבורה בע"מ (6.12.12), ע"ע (ארצי) 60058-01-13 זלמן שוחט - מע"צ חברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (15.12.16)); אלא גם החובה מכוח חוק שויון לאנשים עם מוגבלות, לבצע את ההתאמות הנדרשות על מנת לאפשר למערער להמשיך ולעבוד במשרה התואמת את מגבלותיו הרפואיות.

כך, ולמשל, המערער ביטל את הפגישה שנקבעה לו עם גב' גלי אריאלי שהיא מנהלת הגיוס של כלל החברה, והסכימה באופן חריג לקחת על עצמה לסייע במציאת תפקיד חלופי לא רק בחטיבה המקצועית ובאיזור עליהם היו אמונים גב' דשא ומר הראל-קמין, ולא רק בעזרת פורטל חפוש העבודה הפנימי של המשיבה, אלא גם בדרכים אחרות ורחבות יותר.

...

אף לא מצאנו ממש בטענות הנוגעות להיכרות אישית בין האב"ד לגב' דשא, וזאת כבר מן הטעם שלא נתקפה בזמן אמת החלטת בית הדין האזורי שלא לפסול עצמו כתוצאה מכך.

סוף דבר - הערעור מתקבל בחלקו כמפורט לעיל.

המשיבה תשלם למערער פיצוי בסך של 50,000 ₪, לתשלום תוך 30 יום מהיום.