"הלכה פסוקה היא כי על הליכי המיכרז הפומבי והפנימי בשירות המדינה חלים עקרונות היסוד של המשפט הצבורי וערכי היסוד של משפט העבודה ויחסי העבודה (עע 1070/01 גילה שנער – נציב שירות המדינה ואח', [פורסם בנבו], מיום 25.04.2001; דב"ע שנ/27-3 כרמי הראל – האוניברסיטה העברית, פד"ע כא 315, 324; אלישבע ברק, יחודם של דיני מכרזים לקבלה לעבודה, שנתון משפט העבודה ו 145, 149) ... על חברי ועדת הבוחנים למלא תפקידם זה "תוך שמירה על כללי יושר והגינות, שיקולים עינייניים והמנעות מניגוד עניינים" (עע 1238/01 ראמז לובאני – מדינת ישראל, נציבות שירות המדינה, [פורסם בנבו], ניתן ביום 18.03.02; ראו גם דב"ע נה/ 3-112 יואב אלון – המוסד לביטוח לאומי ([פורסם בנבו], ניתן ביום 9.2.1995)).
"
וראו גם דבריה כב' השופטת חני גנדלר אופק בפסק הדין בענין חברת נמל אשדוד:
"על חובת המיכרז כבר נכתב כי היא נאמנה לרעיון הא-פוליטיזציה של השרות הצבורי. היא מתוה את דרך המלך למינויים לשירות הצבורי, שהיא בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שויון ההזדמנויות, על העדר שרירות ומשוא פנים ותוך נתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי עינייניים ומהקשרים פוליטיים (בג"ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 111, 123((1998). הליכי איתור, הננקטים חלף הליכי מיכרז, אף הם מיוסדים על עקרונות אלה, היינו בחירת המועמד הטוב ביותר תוך שמירה על עיקרון שיויון ההזדמנויות...".
(עע (ארצי) 50588-05-17 חברת נמל אשדוד בע"מ - עו"ד ענבר טור שלום (2017))
לא נעלם מעיננו, כי דוקא מר סקופ נתן למבקש ציונים שמיקמו אותו כשני מבין המועמדים ויתכן והחלטת וועדת המכרזים אף אם היה המשיבה מורה על שינוי הרכבה, היתה נותרת על כנה ומר גילת היה נבחר לתפקיד מנהל המרחב.
כפי שהבהיר כבוד השופט חשין בעיניין אילן, על חברי וועדת המכרזים לראות עצמם כשופטים ולאמץ מנהגיהם בהתאם, ועל כן אל לחברי הועדה לגבש דיעה נחרצת מראש, טרם קיום הועדה, שהרי היתנהגות כזו סותרת באופן נחרץ את עיקרון השויון:
"לענייננו-שלנו אין צורך כי נרחיק לכת. בחינת הדברים מקרוב תלמדנו כי עיקר לענייננו הוא בצורך ובהכרח כי חבר ועדת מכרזים ישקול ויבחן את ההצעות ואת המועמדויות שהוא מתבקש לשקול ולבחון בלב פתוח ובנפש חפצה. כי יעשה עצמו כשדה שטרם נחרשה, ויניח לכל אחד מן המועמדים לחרוש בו ולשכנעו כי הוא, דוקא הוא, האיש המתאים לאיוש המשרה שהוכרז עליה במיכרז. כי יגבש עמדה ויחליט בדעתו רק לאחר שישמע כל אשר יש לשמוע ויעיין בכל חומר בכתב שלעניין. כי ייתן דעתו על כך שכל אחד מן המועמדים זכה להזדמנות שווה להציג את עניינו. כי יראה עצמו, ככל הניתן (ובכפיפות לאמור להלן), כשופט זוטא המנוער מכל זיקה לעניין הנדון לפניו, וגם אם נימנה הוא עם חברים רבים בועדת מכרזים, ינהג כמי שההכרעה במיכרז תלויה אך ורק בו. ועל דרך השלילה: אסור הוא חבר ועדת מכרזים שישב למכרז, ודעתו מגובשת ונחרצת מראש מה אומר הוא להחליט. אסור לו לחבר ועדת מכרזים שיחליט במיכרז, והוא לא פתח את לבו להשתכנע, או בטרם שמע כל אשר ניתן לשמוע וקרא כל אשר יש לקרוא. אם אחרת ינהג ימעל חבר הועדה בתפקידו, שלא זו דרכו של שופט ולו שופט-זוטא הוא. אסור הוא חבר ועדת מכרזים שתהא לו דיעה קדומה; שאם ישב לדין – ואכן לדין הוא יושב – וייתן לדיעה קדומה להוליך אותו כי אז לא ימלא באמונה תפקיד שהוטל עליו למלאו, קרא ליתן היזדמנות שווה לכל ההצעות שתעלינה לפניו להכרעה ביניהן. זה המעט שניתן לידרוש מחבר ועדת מכרזים".
ועל כן, אף שהכלל הוא שבית הדין אינו נוטה להתערב בהחלטות וועדת בוחנים מקצועית, משמצאנו כי נפל פגם שיש בו כדי לפסול את שיקול הדעת המנהלי, אנו מורות על ביטול זכייתו של מר גילת בתפקיד מנהל המרחב, כך שחזור למלא את התפקיד – עד לכינונה של וועדה חדשה אשר תיתכנס בעקבות מיכרז למילוי התפקיד ותודיע בחירתה – על דרך של ממלא מקום.
...
בתצהירו ציין המבקש, כי מר שומרון היה כל כך נחוש בדעתו למנות את מר גילת לתפקיד מנהל המרחב שלא טרח להסתיר עמדתו זו והצהיר עליה בהרמת כוסית לראש השנה ובעודו מברך את מר גילת עם בחירתו על ידי ועדת הבוחנים ציין, בפני כל הנוכחים, כי "גם במידה ויהיה סיבוב שלישי – מר גילת יזכה בו".
המשיבה טענה בתגובתה, כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת הבוחנים ובהרכב הוועדה אשר בחרה במר גילת כזוכה "לאחר שהתרשמה מיכולותיו ומכישוריו בחנה היטב את הכשרתו ונסיונו הרלבנטי, וחבריה הגיעו למסקנה כי הוא המועמד המתאים ביותר למילוי התפקיד".
בפני ועדת הבוחנים שהתכנסה ביום 2.9.2019 עמדו שבעה מועמדים לאחר שמועמד שמיני הסיר את מועמדותו.
לא מצאנו כי וועדת הבוחנים נתנה דעתה לכך, וחבל.
מצאנו, בהתאם לראיות לכאורה שהוצגו בפנינו, כי נפל פגם בשיקול הדעת המינהלי אשר הוכתם, כך על פני הדברים, בשיקולים זרים, שזרע להם מצאנו בתלונת המבקש על התעמרות ממנה בחרה המשיבה להתעלם, מטעמיה, מקביעתו החלוטה של בית הדין לעבודה (כב' השופט שביון), כי מר גילת ומר סקופ הענישו את המבקש עת שללו ממנו גמול שעות נוספות, התנהגות אותה כינה בית הדין חסרת תום לב, ועת מר שומרון הכריז קבל עם ועדה, כי יהא אשר יהא וגם אם ידרש להליך בחירה נוסף של מועמד לתפקיד מנהל המרחב, בחירתו של מר גילת מובטחת לו.
על היחס שבין שוויון למשוא פנים, או שמא נאמר את הניגוד ביניהם, תיאר השופט חשין בעניין בג"ץ 3751/03 אילן - עיריית תל-אביב-יפו (2004) (להלן "עניין אילן"):
"אנו ענייננו עתה הוא בהטמעתו של עקרון השוויון בנושא של מכרז לאיוש משרה ובשיקול-דעתה של ועדת מכרזים לעת שמחליטה היא לבחור במועמד פלוני ושלא לבחור במועמד פלמוני למשרה שהוכרז עליה. ענייננו הוא אפוא בדרכי ההליכים של הוועדה ובשיקול-דעתם של חבריה. בהקשר זה מתייצבים לפנינו צמד המושגים שוויון (מהותי) ומשוא פנים, שהם מושגים צהובים זה-לזה ולא יגורו יחדיו, שכן שוויון, על-פי עצם הגדרתו, אוסר משוא פנים ומשוא פנים משמיע אי-שוויון".
מר שומרון ומר סקופ נדרשו, בעקבות תלונות וההליכים המשפטיים בהם נקט המבקש, לבחון את ענינם של המועמדים לתפקיד מנהל המרחב פעמיים, לדרג, לנמק ולקבוע מיהו הזוכה במכרז.
כפי שהבהיר כבוד השופט חשין בעניין אילן, על חברי וועדת המכרזים לראות עצמם כשופטים ולאמץ מנהגיהם בהתאם, ועל כן אל לחברי הוועדה לגבש דעה נחרצת מראש, טרם קיום הוועדה, שהרי התנהגות כזו סותרת באופן נחרץ את עקרון השוויון:
"לענייננו-שלנו אין צורך כי נרחיק לכת. בחינת הדברים מקרוב תלמדנו כי עיקר לענייננו הוא בצורך ובהכרח כי חבר ועדת מכרזים ישקול ויבחן את ההצעות ואת המועמדויות שהוא מתבקש לשקול ולבחון בלב פתוח ובנפש חפצה. כי יעשה עצמו כשדה שטרם נחרשה, ויניח לכל אחד מן המועמדים לחרוש בו ולשכנעו כי הוא, דווקא הוא, האיש המתאים לאיוש המשרה שהוכרז עליה במכרז. כי יגבש עמדה ויחליט בדעתו רק לאחר שישמע כל אשר יש לשמוע ויעיין בכל חומר בכתב שלעניין. כי ייתן דעתו על כך שכל אחד מן המועמדים זכה להזדמנות שווה להציג את עניינו. כי יראה עצמו, ככל הניתן (ובכפיפות לאמור להלן), כשופט זוטא המנוער מכל זיקה לעניין הנידון לפניו, וגם אם נמנה הוא עם חברים רבים בוועדת מכרזים, ינהג כמי שההכרעה במכרז תלויה אך ורק בו. ועל דרך השלילה: אסור הוא חבר ועדת מכרזים שישב למכרז, ודעתו מגובשת ונחרצת מראש מה אומר הוא להחליט. אסור לו לחבר ועדת מכרזים שיחליט במכרז, והוא לא פתח את לבו להשתכנע, או בטרם שמע כל אשר ניתן לשמוע וקרא כל אשר יש לקרוא. אם אחרת ינהג ימעל חבר הוועדה בתפקידו, שלא זו דרכו של שופט ולו שופט-זוטא הוא. אסור הוא חבר ועדת מכרזים שתהא לו דעה קדומה; שאם ישב לדין – ואכן לדין הוא יושב – וייתן לדעה קדומה להוליך אותו כי אז לא ימלא באמונה תפקיד שהוטל עליו למלאו, קרא ליתן הזדמנות שווה לכל ההצעות שתעלינה לפניו להכרעה ביניהן. זה המעט שניתן לדרוש מחבר ועדת מכרזים".
ועל כן, אף שהכלל הוא שבית הדין אינו נוטה להתערב בהחלטות וועדת בוחנים מקצועית, משמצאנו כי נפל פגם שיש בו כדי לפסול את שיקול הדעת המינהלי, אנו מורות על ביטול זכייתו של מר גילת בתפקיד מנהל המרחב, כך שיחזור למלא את התפקיד – עד לכינונה של וועדה חדשה אשר תתכנס בעקבות מכרז למילוי התפקיד ותודיע בחירתה – על דרך של ממלא מקום.
