(ב) חזרה והתגלתה אי-ההתאמה או אי-ההתאמה היסודית לאחר שהמוכר תיקן אותה פעם אחת או יותר במשך שנתיים שתחילתן במועד הודעת הקונה או קונה המשנה בדבר אי-ההתאמה או אי-ההתאמה היסודית, או שתיקונה של אי-ההתאמה או אי-ההתאמה היסודית דחוף והמוכר לא תיקן אותה בתוך זמן סביר ממועד הודעת הקונה או קונה המשנה כאמור, רשאי הקונה או קונה המשנה לתקנה והמוכר יישא בהוצאות התיקון" (ההדגשות שלי, א"ס)
מסעיף 4ב. לחוק המכר (דירות) עולה כי על הקונה מוטלת חובה להודיע למוכר על ליקויים ואי התאמות שהתגלו בדירה ועליהם לתת לו היזדמנות נאותה לתקנם, ונטל ההוכחה בעיניין זה מוטל עליו [ת"א (מחוזי חי') 948/98 שלמה ודפנה גיגי נ' פנורמה הצפון – חברה לבניה בע"מ (07/01/2009), פסקה 34], ועל המוכר מוטלת חובה לבצע את התיקונים בתוך זמן סביר.
אשר לתוצאות הנובעות מאי מתן היזדמנות נאותה לקבלן לתיקון הליקויים, נקבע ב-ע"א 656/99 ד"ר עדה בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ (13/05/2003), כי זכאותו של הקונה לקבלת פיצוי כספי אינה נשללת רק על שום כך שהוא מסרב לבצוע התיקון על ידי הקבלן, אולם מקום שלא ניתנה לקבלן היזדמנות נאותה לתקן את הליקויים, יש להפחית את הפצוי לעלות התיקון שהיה נושא בה הקבלן, אשר ככלל נמוכה יותר מעלות התיקון על ידי קבלן מזדמן:
"הינה ־כי ־כן, השאלה מתי זכאי הקבלן לתקן בעצמו את הליקויים (או ליתר דיוק, מתי זכאי הוא לשלם רק את העלות שהיה עולה לו התיקון), איננה שאלה שיש לה תשובה חד ־משמעית. הכול תלוי בנסיבות המקרה. כך למשל נפסק שכאשר בעל דירה מסרב לאפשר לקבלן לתקן, הפצוי יחושב על ־פי עלות התיקון לקבלן ... המלומד איל זמיר עמד לאחרונה בהרחבה על סוגיית תיקון אי ־ההתאמה במכר דירות, ובסוגיית הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי ־ההתאמה... ככלל, כך מציין המחבר, הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי ־ההתאמה ולמוכר אין זכות לתקנה. על ־פי רוב, בידי הקבלן יכולת לתקן את אי ־ההתאמה בעלות נמוכה יותר מאשר קבלן שהוזמן במיוחד לבצוע התיקון... על כן נקבע הנטל לאפשר למוכר לתקן את אי ־ההתאמה בטרם יזכה את הקונה לתרופות אחרות. ואולם, על אף השיקולים שבגללם תיקון אי ־ההתאמה בידי מוכר הדירה הוא בדרך ־כלל הפיתרון ההוגן והיעיל לאי ־ההתאמה, ישנם מקרים שבהם פיתרון זה איננו בא בחשבון, או שאין בו כדי לענות במידה מספקת על צורכי הקונה. המחבר עומד על פסקי ־דין שונים בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי ־התאמה, לאחר שניתנה לקבלן היזדמנות נאותה לתקן את אי ־ההתאמה, והוא לא ניצל אותה, או שניסה לתקן, והדבר לא עלה בידו. לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר היזדמנות נאותה לתיקון אי ־ההתאמה, אין לידרוש ממנו מתן היזדמנות נוספת במסגרת ההליך השפוטי. דברים אלה מקובלים עלי" (עניין בר שירה, פסקה 17)
בספרות המשפטית צוין בהקשר זה, כי הקונה אינו חייב לאפשר לקבלן לתקן את הליקויים בדירה, והתנגדות לתיקונים אינה גורמת לביטול זכותו של הקונה לפיצויים.
הפרשנות שמבקשת הנתבעת להעניק להסכם, שלפיה עומדת למוכר זכות בלתי מוגבלת לבצוע התיקונים, אשר מחייבת את התובעים לאפשר המשך תיקונים על ידי הנתבעת גם בחלוף פרק זמן סביר וגם לאחר שניתנה על ידם היזדמנות נאותה לבצע תיקונים ותיקונים חוזרים, ואשר שוללת מהקונים זכות פיצוי, אינה הגיונית, אינה סבירה ואף אינה עולה בקנה אחד עם הוראותיו הקוגנטיות של חוק המכר (דירות) לעניין חובת המוכר לבצע תיקונים תוך פרק זמן סביר מאז מסירת ההודעה על הליקויים, כאמור בסעיף 4ב(א) לחוק, וזכות הקונה לבצע תיקונים בעצמו בתנאים המנויים בסעיף 4ב(ב) לחוק.
...
כאמור, בהתאם לפסיקה גם במקרה של אי מתן הזדמנות נאותה, ממילא אין מקום לכפות תיקון בפועל אלא רק להפחית מגובה הפיצוי לעלות שהיה נושא בה הקבלן, אולם נוכח המסקנה אליה הגעתי לא מצאתי כי יש מקום להפחתה שכזו במקרה שלנו.
סיכום התוצאה
אשר על כן, אני מקבל את התביעה באופן חלקי ומחייב את הנתבעת לשלם לתובעים את הסכומים הבאים: סך של- 51,795 ₪ בגין עלות תיקון ליקויי הבנייה בהתאם לחוות דעת המומחה מטעם בית משפט (סכום זה כולל גם עלות פיקוח הנדסי וכן עלות תיקון על ידי קבלן מזדמן), וכן סך של- 8,000 ₪ בגין הנזק הלא ממוני, ובסך הכול סכום של- 59,795 ₪.
כמו כן, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעים הוצאות משפט בסכום כולל של- 7,000 ₪ (בין היתר, בשים לב לסכום שנפסק לעומת הסכום שנתבע), וכן שכ"ט עו"ד בסך כולל של- 8,500 ₪ (כולל מע"מ).