חובת הגילוי בניסוי רפואי: רשלנות רפואית

בתאור הניתוח מציין התובע: "...כאשר הם לא נגעו בעפעפיים שבגלל זה באתי לניתוח ולאחר הניתוח לא היה שום שינוי בעפעפיים, מאיפה הגיע לברוטבסקי לניתוח גבות אם לא מתוך רצון לבצע נסויים ולספק את רצונה של ד"ק קבליוק ואת הסיבה רק שניהם יודעים." כשהתובע מתאר את פנייתו לבית החולים לקבלת מסמכים מציין התובע "..פניתי לבי"ח ברזילי לקבל מסמכים וראה זה פלא אין שום מסמכים שאי פעם עברתי שם ניתוח ואין שום הפניה לניתוח עפעפיים או לניתוח גבות. על ניתוח גבות לא יכולה להיות הפנייה כי מעולם לא הייתה הפניה כזו כי מעולם לא הייתה בעיית גבות." לפיכך, אדון בשתי הסוגיות.

איני מוצאת, כי במקרה דנן ישנה משמעות כלשהיא לאבחנה בין העילות השונות, כאשר עילת תביעה יכולה לדור גם תחת עוולת הרשלנות במקרה זה. באשר להוכחת יסודותיה של עוולת הרשלנות, מסביר כב' השופט עמית בעיניין פסק דין קדוש: "16. חובת הגילוי מהוה אחד הרכיבים של חובת הזהירות. לחובת הזהירות של הרופא כלפי המטופל יש איפוא שני פנים: האחד – מתן טפול על פי הסטאנדרט הרפואי הסביר, והשני – לגלות למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה מושכלת ("הסכמה מדעת") לגבי הטיפול המוצע (ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 182 (1997) (להלן: עניין ואתורי)).

...

מסקנתו של פרופ' בן סירה היא, כי בסופו של דבר, הכבדות בעפעפיו של התובע לא הוסרה ולכן לא התקבלה התוצאה המיוחלת באופן מלא לאחר הניתוח, כך שהיה מקום לבצע בנוסף לניתוח הגבות גם ניתוח עפעפיים.

דר' זינרייך ציין, כי לא ברור לו כיצד הגיע דר' בן סירה למסקנה שאליה הגיע וגם אינו מקבל את דבריו של פרופ' בן סירה, כי לו היו מבוצעות בדיקות אלו ואחרות בזמן אמת, ניתן היה לדעת האמנם התפתחה דלקת אצל התובע.

היה על הרופאים ליידע את התובע, כי כאשר בוחרים בחלופה של ניתוח גבות, תיתכן אפשרות לפיה הבעיה לא תיפתר עד תום ותיתכן אפשרות לניתוח נוסף ואף היה על הרופאים להעמיד את התובע על השינויים שיראו בפניו עם הרמת הגבות, שינוי שהסתבר, כי דעתו של התובע לא היתה נוחה עמו וייתכן, כי לו היתה הנתבעת מעמידה את התובע על שינוי זה, היה בכך כדי להביא לגיבושה של מסקנה אחרת בבחירת סוג הניתוח.

הצורך בצרוף חוות דיעה רפואית תמצית טענת התובעת בכתב התביעה היא כאמור, כי הנתבעות התרשלו כלפיה בטיפול הרפואי שניתן לה במסגרת "נסוי" או מחקר רפואי וכן כי הן הפרו חובות חקוקות בכך שבניגוד להוראת דין שונות החתימו את התובעת על הסכמה להישתתפות בנסוי רפואי, מבלי שהבינה את משמעות הדברים.

כך בין השאר, נאמר לעניין תביעת נזיקין בשל רשלנות רפואית נטענת אשר לא נתמכה בחוות דיעה רפואית: כי תביעות "שבהן התובע לא צירף לתביעתו חוות דעת רפואית ובית המשפט לא פטר אותו מצירופה ... באותם מקרים אכן יש מקום לפסוק, כעיקרון, וכשמדובר בתביעת רשלנות רפואית, כי כיוון שהתובע לא יוכל להוכיח ענין שברפואה וכיוון שכל-כולה של התביעה הוא ענין שברפואה, אין לתביעה תקומה ודינה להיות מסולקת על הסף, כתביעה שאינה מגלה עילה" (רע"א 2237/12 שירותי בריאות כללית נ' מוחמד טוויל (14.6.2012) (כבוד השופט צ' זילברטל, פסקה 6).

פטור מצרוף חוות דיעה רפואית ובקשה למינוי מומחה מטעם בית המשפט בעיניין אייזנבך דן בית המשפט (כבוד השופט צ' זילברטל) בהרחבה בחובה לצרף חוות דיעה רפואית לתביעת נזיקין בכלל ובמיוחד בתביעה שעניינה רשלנות רפואית וכן נדונו בהרחבה הנסיבות אשר בהתקיימן ניתן יהיה לפטור תובע מצירופה, תוך מינוי מומחה מטעם בית המשפט.

...

מכל מקום, כתב התביעה כפי שהוגש והיעדרה של בקשה כאמור, מובילים למסקנה כי יש להורות על מחיקת התביעה הנדונה.

סיכום ותוצאה מכל הטעמים שעליהם עמדנו ומשלא הראתה התובעת כי ישנה הצדקה לפטור אותה מצירוף חוות דעה רפואית ולמינוי מומחה מטעם בית המשפט, אין מקום להיעתר לבקשתה זו. כמו כן, משלא צורפה חוות דעה רפואית לכתב התביעה, הרי שכאמור, יש להורות על מחיקת התביעה על הסף.

התובעת תשלם לנתבעות סך 5,000 ₪ עבור שכר-טרחת עורך-דין והוצאות משפט.

עילות התביעה הנטענות הן: הטעה צרכנית בנגוד לסעיפים 2 ו-3 בחוק הגנת הצרכן, תקיפה בנגוד לסעיף 23 בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] , הפרת חובה חקוקה (סעיף 63 בפקודת הנזיקין) בהתיחס להפרת חוק זכויות החולה (סעיפים 13, 14), תקנות בריאות העם (נסויים רפואיים בבני אדם), תשמ"א-1980, ונוהלי משרד הבריאות, ורשלנות לפי סעיף 35 בפקודת הנזיקין.

המבקשים, לעומתה, מפנים לסעיף 1ב. בבקשת האישור, שבו הוגדרה קבוצת התובעים "כל אדם אשר בוצע בו נסוי רפואי שנערך בבתי החולים "קפלן" ברחובות ו"הרצפלד" בגדרה (המצויים בשליטת המשיבה) בין השנים 2000 – 2005". המבקשים טוענים כי משום ההסתרה שנקטה המשיבה לא יכולים היו לנקוב במפורש בניסויים השונים, אלא לאחר שקיבלו לידיהם את כל תיק המישטרה. אכן, בהחלטה שניתנה (עמ' 287-286 בפרוטוקול מיום 14.4.2016) אושרה חקירה אודות כל הניסויים, כיוון שעיסקת החבילה צימצמה את הקף גילוי המסמכים, אך לא את הקף בקשת האישור.

...

אקדים מסקנה להליך בחינתה: אני סבורה כי למרות שקיים חשש כבד שהיו דברים בגו, ולפחות בחלק מן המחקרים בתי החולים לא עמדו בדרישות המקובלות בתקופת התביעה, וברור כי ההנחיות לביצוע מחקרים רפואיים לא היו מוטמעות, אף לא באנשי הצוות הרפואי הבכיר – בקשת האישור תידחה בשל טענה מקדמית שטענה המשיבה: העדר סמכות עניינית לדון בבקשה.

לפיכך אין בקשת האישור מניחה תשתית מספיקה לתביעה בגין ראש נזק זה (העומד כאמור בלב התובענה שלפניי), וכבר מטעם זה דינה להידחות".

התוצאה היא שבהעדר נזק סובייקטיבי נוסף על עצם הפגיעה שבמתן טפול בהעדר ההסכמה מדעת, לא הוכח קיומו של נזק מסוג פגיעה באוטונומיה כנדרש על פי הפסיקה.

סיכום הגם שמחומר הראיות שהוצב לפניי, בפרט עדויות הרופאים המעורבים עצמם, עולה כי בתקופה הרלוונטית נערכו מחקרים רפואיים בבתי החולים קפלן והרצפלד ללא קבלת אישור הלסינקי כדין או ללא קבלת הסכמה מדעת – דין הבקשה לאישור תובענה ייצוגית להידחות, בשל שניים: ראשית, לא ניתן להגיש תביעה מעין זו לפי חוק תובענות ייצוגיות.

לעמדתם, ובנגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, הניסויים לא נערכו כחלק מטיפולים שעל המשיבה החובה ליתן כמצוות חוק ביטוח בריאות– ההיפך מכך.

לאור האמור, סבורים המערערים כי מערכת היחסים בינם לבין המשיבה במסגרת הניסויים שנערכו היא מערכת יחסים חוזית-צרכנית, וכפי שתיארו המערערים בסיכומיהם – "המשתתף מפיק ממנה תועלת בדמות מעקב רפואי צמוד ו/או טפול רפואי משופר. המשיבה מפיקה ורופאיה מפיקים מוניטין, קידום אישי ועסקי ולעיתים כספים מצדדים שלישיים". לא זו אף זו, טוענים המערערים כי לאור אי-גילוי המסמכים הנחוצים לצורך ניהול ההליך מטעם המשיבה, הרי שהנטל להוכחת "אי-המסחריות" בפעולתה, רובץ לפתחה.

בהתאם לכך, חוזרת המשיבה על טענתה לפיה הניסויים נעשו כחלק מתפקידה להעניק שירות רפואי לחבריה, ולפיכך יש לסווגה בתור "רשות". משכך, מצויים אנו בתביעה נזיקית שמשמעותה ביצוע רשלני לכאורה של אותם נסויים קליניים – תוך שבית משפט קמא הכריע כי אלו לא גרמו נזק בר פיצוי.

...

סוף דבר: על יסוד כל האמור, אציע לחבריי לדחות את הערעור.

בנסיבות העניין, ונוכח מורכבות הסוגיות שהתעוררו במסגרת פסק הדין – סבורני כי ראוי שלא ייעשה צו להוצאות.

המשנה לנשיאה ע' פוגלמן: מקובלת עליי מסקנת חברי השופט ח' כבוב והנמקותיו שלפיהן בעריכת הניסויים הרפואיים במסגרת בתי החולים "לא פעלה המשיבה כ'עוסק'". די באמור כדי לדחות את הערעור, כפי שציין חברי בחוות דעתו המקיפה, אף מבלי להידרש לנושאים האחרים עליהם עמד חברי.

יש לבחון האם הנתבעת התרשלה בטיפול והאם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזק שניגרם לתובעת; השנייה, הטענות בדבר הפרת חובת הגילוי וחוסר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה; השלישית, ככל שתקבע אחריות, קביעת הנזק והיקפו, לרבות נכותה הרפואית והתפקודית של התובעת.

כך גם ישנה רשלנות של הנתבעת, בשל העובדה שהנתבעת אינה יודעת לאבחן כראוי את מצבה של התובעת, ואת סוג הפיגמנטציה ממנה היא סובלת, והיא אינה יודעת בתחילת הדרך אם הטיפול שיוענק למטופלת ייטיב עימה או לא, ואף על פי כן, היא מעניקה אותו, מבלי ליידע את המטופלת שמדובר למעשה בשיטת טפול של "נסוי וטעייה". אציין כי לא מצאתי לידון בטענות נוספות של התובעת, ובין היתר: הצורך באישור מנהל קליני לחלק מהטיפולים, היות הטפסים גנרים ולא ספציפיים, זהות הרופאה החותמת וזיכרונה של מיכל בהקשר זה, והטענה לשיווק אגרסיבי מצד מיכל, אשר נימצאו לא רלוואנטיים.

...

לאור כל האמור, אני מקבלת את טענת התובעת שהיא חוותה מצוקה רגשית ונפשית בעת שחלה ההחמרה במראה פניה.

סוף דבר לאור התוצאה אליה הגעתי, התביעה מתקבלת כמפורט בפסק הדין.

בהתאם לכך, הנתבעת תשלם לתובעת סכום של 62,000 ₪ בגין הוצאות רפואיות לעבר, ובגין כאב וסבל, העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה.