המשיבה זכתה בשנים האחרונות במכרזים לנותני שירותים שפירסם הביטוח הלאומי, מכוח הוראות פרק י' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 ותקנותיו, שעניינו "ביטוח סיעוד" (נוסחי המכרזים משנת 2008 ו-2011 צורף כנספחים 7-8 לבקשה, לרקע לפירסום המכרזים ראו: עתמ 54088-05-11 עמותת חברות הסיעוד נ' המוסד לביטוח לאומי (19.2.12, כב' השופט (כתוארו אז) יורם נועם)).
וכך נפסק בעיניין זה באחת הפרשות (עע 6204-07-11 אודר הנדסה ובנין נ' צ'יפריאן (8.12.14, כב' השופטת לאה גליקסמן)), והדברים יפים אף למקרה שלפנינו:
"את התשלומים ששולמו לעובדים ברכיב 'שונות' אין לזקוף על חשבון שכר עבודה שהגיע להם או על חשבון זכויות סוציאליות. ככלל, תלושי השכר מהוים ראייה לכאורה לנתונים המפורטים בהם. אולם, במקרה זה, הכינוי 'שונות' אינו מעיד על מהות התשלום ששולם"
"אשר להיבט המשפטי אנו סבורים כי גם בתקופה שקדמה לתיקון מס' 24 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, היתה מוטלת על המעסיק החובה לכלול בתלוש השכר פירוט מלא ומסודר לגבי רכיבי שכרו של העובד, באופן שיאפשר מעקב של העובד כי אכן משולמים לו מלוא שכרו בעד שעות העבודה הרגילות והנוספות ומלוא זכויותיו הסוציאליות. אנו סבורים, כי אם בכלל ניתן לכלול בשכר תנאים סוצאליים מסוימים, יש להגדיר באופן ברור וחד משמעי מראש אלו רכיבים נוספים כולל השכר, ואין לתת תוקף להתנהלות מעסיק הקובע איזה רכיבים השכר כולל מעת לעת, על פי החלטתו (המשתנה) בכל חודש, או על פי החלטתו בדיעבד, לאחר סיום קשר העבודה, בהתאם לרכיבים שתבע העובד. משאין מחלוקת כי התחשיבים שצורפו לתצהירו של מר גבאי אינם תחשיבים אותנטיים שערכו בזמן אמת, אלא תחשיבים שנערכו בדיעבד, במסגרתם בוצע 'חישוב לאחור' של הסכומים הכוללים ששולמו למשיבים אל מול הסכומים שהגיעו להם, יש לדחות את גרסת החברה כי הרכיב 'שונות' על כינוייו השונים היה בגדר תשלום בעד הפרישי שכר מינימום, בעד גמול שעות נוספות או בעד זכויות סוציאליות".
שלישית למעלה מן הנידרש נציין כי מעיון בתגובת המשיבה (ראו בסעיפים 23 עד 24) עולה שהיא כלל אינה מסבירה כיצד חישבה את אותו בונוס ששילמה לתובעת מעת לעת, בונוס שלטענתה מיועד היה לפצות את המבקשת "בגין אי הפרשה פנסיונית וחלף זכויות", ושהסתכם על פי חשבונה לסך של 2,240 ₪ לכל אורך תקופת עבודתה (ונציין בהקשר זה כי לכל הפחות באחד החודשים, בינואר 2014, אף "קיבלה" המבקשת בונוס שלילי, שהופחת משכרה, וכנשאל רו"ח חכם לפשר הדבר, לא ידע להשיב (עמ' 21 ש' 11)).
...
בתגובתה לבקשה טענה המשיבה שיש לדחות את הבקשה לאישור על הסף, לאור הוראת סעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, המחריגה מגדר התובענות בין עובד ומעסיק שניתן לאשרן כייצוגיות כל "תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, הינו צד להסכם הקיבוצי".
איננו מקבלים את טענת הסף, ולהלן נפרוש את טעמינו לכך:
ראשית סעיף 4.1 להסכם הקיבוצי דנן מחריג מגדר תחולת ההסכם הקיבוצי שלעיל, בין היתר, "עובדים המועסקים במתן שירותי סיעוד". מכאן, שבניגוד לטענת המשיבה, ההסכם אינו מסדיר את תנאי העסקת המבקשת, כמו גם את תנאי העסקת שאר חברי הקבוצה שהיא מבקשת לייצג (ונחזור ונציין בקשר לכך שבמהלך הדיון שהתקיים ביום 25.4.17 הבהיר ב"כ המבקשת כי הבקשה מתייחסת רק לעובדי הסיעוד מקרב עובדי המשיבה);
שנית למעלה מהנדרש נוסיף ונבהיר, כי על פי הלכת איגוד מפעלי שמירה (בגץ 1893/11 הארגון הארצי של מפעלי השמירה נ' בית הדין הארצי (30.8.15)), המניעות הסטטוטורית לפי סעיף 10(3) לתוספת השניה קמה רק מקום שבו ארגון העובדים החתום על ההסכם הקיבוצי הינו ארגון מתפקד, הפועל הלכה למעשה לאכיפת זכויות העובדים על פי ההסכם.
משהגענו לכלל מסקנה כי המבקשת הוכיחה את קיומה של קבוצה שהיא שייכת אליה, היא קבוצת העובדים הזרים המועסקים על ידי המשיבה בתחום הסיעוד, וש"קיימת אפשרות סבירה" ששתיים מעילות התביעה – האחת שעניינה פדיון חופשה שוטף שלא כדין במהלך תקופת העבודה, והשניה שעניינה ביצוע הפרשות פנסיוניות בחסר, בלא להביא בחשבון חלפי שכר – תוכרענה לטובתה, נעבור לדון בקצרה בהתקיימותם של שאר התנאים לאישור התובענה כייצוגית.
לאחר שקילת הטיעונים לכאן ולכאן, הגענו לכלל מסקנה שהתשובה על כך חיובית, וננמק בקצרה:
ראשית בהינתן המספר הגדול של העובדים הזרים בתחום הסיעוד במשיבה, אין לצפות מכל עובד ועובד להגיש תביעת פרט לצורך אכיפת זכויותיו.
שלישית אשר למורכבות הכרוכה בחישוב זכותו לפיצוי של כל עובד ועובד, לעניין זה השתכנענו שיש במערכת השכר של המשיבה את מלוא הנתונים הנדרשים לצורך ביצוע התחשיבים, ועל כן התחשיב אינו צפוי להיות מורכב במיוחד;
ורביעית השתכנענו שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג בדרך הולמת ובתום לב, וזאת על ידי עורך דין שהינו בעל נסיון רב בייצוג בתובענות ייצוגיות בבית דין זה.
לסיכום
27.
