חברה קונה סחורה וטוענת שהיא פגומה ולא משלמת עליה

הנתבעת נסמכת בענין זכות הקזוז על הסכם שנחתם בינה לבין ידפז (נספח 2 לכתב ההגנה), המקנה לנתבעת זכות קזוז "בין חברתית". כמו כן היא טוענת כי ההתנהלות השוטפת בין הצדדים הייתה כזו שראתה בשיכון ובינוי מזה, ובקבוצת אפריקה ישראל מזה, כישות אחת הכוללת בחובה חברות שונות, שההתחשבנות ביניהן היא כזאת שאינה מקפידה בהכרח על האבחנה וההפרדה ביניהן, ולראייה, זכות הקזוז ה"בין חברתית" שהוקנתה לנתבעת.

הנתבעת לא העלתה כל טיעון או אסמכתא משפטית מדוע לא ניתן להוכיח את החוב (גם) בדרך של חישוב סה"כ הכמות שסופקה, פחות סה"כ התשלומים ששולמו, בייחוד במקרה זה, שבו שולמו תשלומים גלובאליים בסכומים גבוהים מאוד (1 מיליון, 8.8 מיליון, 5.6 מיליון, 16.4 מיליון), שלבטח לא שולמו "פר חשבונית", ולא ניתן, לפיכך, "לצבוע" חשבוניות ספציפיות שלא שולמו.

טענת פגמים באספקת הברזל הנתבעת העלתה טענה בדבר פגמים באספקת הברזל, איחורים באספקה, טעויות במדידה, אספקה חלקית, אי התאמות, וכיוצא באלה טענות, כשלטענתה, יש בכל אלה כדי להפחית את כמות הברזל הכוללת שסופקה, לטענת התובעת, וכמו כן, הדבר גם פגע בעבודתה השוטפת של הנתבעת ולפיגור בלוחות הזמנים.

הטענה היא (כמפורט במכתבו הנ"ל של מר קוזין מיום 12/9/13) כי הנתבעת העסיקה ארבעה ברזלנים באופן קבוע במשך 10 חודשים, שעסקו בחיפוש ומיון ברזל ועשיית ברזל ואלמנטים חסרים או לא נכונים, ובסה"כ הסכום ששולם להם לפי 75 ש"ח לשעה x 260 שעות מסתכם ב-780,000 ש"ח. הנתבעת לא טירחה לצרף כל ראייה להוכחת טענתה זו, ובחקירתו של מר קוזין התברר, שלא בכדי.

ואם מטרת הטענה היא לומר, שהיה על התובעת להקטין את נזקיה ולמכור את יתרת המלאי לאחרים, התשובה היא שאין המדובר במכירת נכס ספציפי לקונה פלוני, ואם הקונה אינו מממש את הקניה, ראוי לו, למוכר, להקטין נזקיו ולמכור הנכס לאחר.

הטענה נסמכת על סיכום פגישה מיום 9/2/14 בין חברת פקר ידפז פרופילים בע"מ ("ידפז"), לבין שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות (פיתוח וכבישים) בע"מ ("סו"ב פיתוח"), שבו נאמר בין היתר כך: "לסולל בונה יש זכות לקבלת מעקות בעלות של 539 טון, במחיר של 5,434 ש"ח לטון, על סך של 2,928,877 ש"ח." בהמשך המסמך נזכרות ארבע ערבויות בנקאיות – שאחת מהן היא בסך 2,900,000 ש"ח - שסולל בונה (סולל בונה, בסיכום פגישה זו, היא תמיד סו"ב פיתוח) מחזיקה בהן, כערובה למקדמות ששילמה בגין סחורה שהוזמנה וטרם סופקה; כי כל הערבויות תשוחררנה למעט הערבות בסך 2,900,000 ש"ח; וכי הערבות שנותרה תוקטן במדריגות של 300,000 ש"ח, בהתאם למשיכות סחורה בפועל.

...

לסיכום, אני דוחה את טענת הקיזוז שהעלתה הנתבעת, בסך של 2,928,877 ש"ח, המבוססת על חוב נטען, בסכום זה, של ידפז כלפי סו"ב פיתוח.

התובעת טרם הוציאה חשבונית זיכוי, טרם פנתה לרשויות מע"מ, אינני יודע מה יעלה בענין זה בסופו של דבר, וברור שבית המשפט אינו יכול לקבוע כיום הפרשי הצמדה וריבית בגין סכום קרן, שהתובעת טרם זכתה בו וטרם נקבע לטובתה.

סיכום אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 8,475,441 ש"ח, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל; ובתוספת מלוא האגרה; וכן שכ"ט עו"ד של התובעת בסך 110,000ש"ח. האגרה תישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום תשלומה ועד התשלום בפועל.

טענת המירמה נולדה, לראשונה, בתצהירו של איתן (סעיף 18) שם טען שהוא "משוכנע ומאמין" שאירן "השאירה בחנות מספר קטן של פרטי לבוש בודדים כדי לרמות את אבי שלמתבונן מבחוץ יראה כאילו החנות פעילה". טענת המירמה היחידה שנטענה בכתב התביעה היא הטענה השניה (הטענה לפיה העסק הוא של יהודית ולא של אירן).

מעבר לזה שהדעת נותנת שדוד שאוליאן כבעלים של החנות, היה רואה אם החנות ננטשה – קל וחומר מקום בו נטען לנטישה לאורך שנים רבות, הרי שמהעדויות עולה שבתקופה הנדונה, דוד שאוליאן ידע שהחנות עובדת בעצימות נמוכה, ראה את החנות ואף ביקר בה וידע שהחנות מופעלת על ידי בני המשפחה ראו (עדות מר אלעזרי בעמ' 30 שורות 22-25 עמ' 13 שם סיפר שהחנות הופעלה 3 פעמים בשבוע ובעמ' 21 שורות 29-32 ועמ' 22 שורות 1-2): "להראות פעילות וגם בשביל לשמר את החנות כי ידענו והיינו מודעים שאם החנות סגורה לאיקס זמן מסוים, נידמה לי חצי שנה משהו כזה יכולים להשתלט על החנות. אנחנו לא רצינו שזה יקרה לכן הבן היה הולך יום-יום, יום-יום ואישתי הייתה תומכת בו וקונה לו סחורה לצורך מכירה. אני עזרתי בהקמת מדפים, בהקמת סלסלות לשים את הבגדים. החנות התחילה לקבל צבע וצורה. זה תשמע הוא היה מוכר בחשבוניות כאלה אתה יודע," ועדות גב' עזורי בעמ' 37 שורות 1-19 וכן בעמ' 35 שורות 13-17: "עוד פעם היו קונים באיזור, אני בעצמי הייתי באיטליה קניתי מזודה מלאה סוודרים ושמנו בחנות. תמיד אני יודעת שגם בן אחי אימא שלו הייתה עוזרת לו והיו קונים סחורה ושמים בחנות. תמיד היה מישהו בחנות אנחנו דאגנו לאורך כל השנים שתמיד מישהו יעזור לאימא ויהיה בחנות, לא היה אף פעם שהחנות הייתה סגורה, לא היה דבר כזה." וכן ראו עדות יהודית בסעיף 25 לתצהיריה על פיה בשנים הנ"ל החנות הופעלה בעצימות נמוכה ודוד שאוליאן ידע על כך "וזה לא הפריע לו". עדות יהודית וגם אחותה ואחיה ביחס לכך שהיתה פעילות בחנות בשנים 2011-2016, גם אם בעצימות נמוכה, מתיישבת עם העובדה שבכל אותן שנים ואף לא לאחר מכן, מעולם לא טען דוד שאוליאן לנטישת החנות.

המנעות התובעת מלהעיד פועלת בהקשר זה לחובתה (ראו למשל, ע"א 9665/05 נפתלי שוורץ נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ (27.7.08)), במיוחד שמדובר בבעלת דין ובמיוחד שלא הובא כל הסבר מדוע לא העידה.

ראו עדות מר אלעזרי עמ' 30 שורות 30-32 ועמ' 31 שורות 1-2: "לאחר, סיפרתי קודם אחרי שהגיע פקח ובדק את המצב של החנות, החנות הייתה פעילה כל יום ומכיוון שהייתה פעילה כל יום הם לא אישרו את ההנחה והם טענו שהעסק עובד. ואם העסק עובד ויש בו תכולה אם יש בו תכולה ז"א יש פעילות עסקית אתה צריך לשלם את הארנונה במלואה, הם לא אישרו את זה במשך כל התקופה הזאת" וכן ראו עדות גב' עזורי בעמ' 34 שורות 5-6: "אבל הם באו כנראה ובדקו וראו שיש בחנות סחורה ואף פעם לא עזבנו את החנות אפילו לא יום אחד." כלומר, מהראיות עולה שאירן גם לא נהנתה מהפניות הלא כנות לעירייה.

שלישית, אף אם היה ממש בטענה, הרי שבשים לב לכך שהפעילות בחנות היתה בעצימות נמוכה, אין פגם בכך שלא היתה צריכת מים.

שלישית, על זאת אוסיף שלמרות שהתובעת לא הרימה את נטל השיכנוע המוטל עליה ונטל הבאת הראיות המישני לא עבר ליהודית, הציגה יהודית, בנוסף לאמור לעיל, ראיות שיש בהן כדי לתמוך בגירסת יהודית, כדלקמן: · החשבוניות מהעסק הוצאו על ידי אירן (נספח 7 לתצהיר יהודית).

...

לאור כל האמור, אני דוחה גם את טענת התובעת לפיה העסק בחנות, עד לפטירת אירן, היה של יהודית וכי הוצג לתובעת מצג שווא מרמתי כאילו העסק הוא של אירן.

התוצאה לאור כל האמור, התביעה נדחית.

התובעת תשלם לנתבעת שכר טרחת עו"ד בסך של 30,000 ₪.

יחד עם זאת, משלא קיבל תשובה מהנתבעת כיצד עליו לנהוג ביודעו כי הכסוי הבטוחי שרכש הנו מיליון דולר למקרה, בעוד שהסיכון בהגשת תביעות כנגד התובעות כתוצאה משיווק הסחורה לאחר קרות הארוע יכול לעלות לאין שיעור על סכום זה, טען כי קיבל החלטה למנוע ולהקטין את הנזק לאחר הארוע והורה לעובדי התובעות להשמיד את הסחורה (סעיף 17).

סאפגאם מקבלת את הסחורה ממסטיקס, שהיא היצרן ושולחת אותה לחו"ל. כאשר קונים מסטיק כלקוח, משלמים לחברת ההפצה, לסאפגאם.

במקרה דנן, הוא טען כי הסחורה הפגומה חזרה ממחסני השיווק של חברת סאפגאם למחסני חברת מסטיקס ומשם הושמדה הסחורה.

היא טענה כי כפי שנירשם במכתבה טרם ניתן להגדיר את הנזק שניגרם ועלול להגרם לצדדים שלישיים ולכן לא היה מקום לתשובה נוספת למכתב בא כוח התובעות מיום 12.10.15 עד שיועבר המידע.

בכל מקרה, ברור כי חלה עליהן חובה שלא לשווק את המוצר היה ואנשי המיקצוע היו קובעים שהוא פגום ואינו בר שיווק, נוכח הסיכון הצפוי לצדדים שלישיים, צרכני המוצר.

...

הפעלת הסנקציה בהנחיית המפקח בענייננו, תביא למצב שאין לקבל, שבו יזכו התובעות לכיסוי ביטוחי עבור סיכון אשר לא בוטח כלל בפוליסת חבות המוצר וזאת אין לאפשר.

איני מקבל גם את טענת התובעות כי בהשמדת המלאי פעלו להקטנת הנזק.

לסיום נוכח כל האמור לעיל, דין התובענה להידחות.

כעבור כשבועיים הוזמנה הנתבעת לחנות התובעת ושם הוצגה לה הסחורה המוכנה, והנתבעת הביעה שביעות רצון מהפריטים שהוצגו לה. למרות זאת, לא השלימה הנתבעת את התשלום בגין הסחורה והפסיקה לענות לטלפונים מהתובעת ובלית ברירה – הופקדו השיקים, שלא כובדו מחמת העידר כסוי.

לגירסת הנתבעת, רק חלק מהסחורה שהוזמנה סופקה לה בפועל – סלון ושני ארונות בלבד (ואף אלו היו פגומים ולא תואמים להזמנה).

במקרה מעין זה יזכה התובע-המוכר בפסק דין בעילה השטרית, ולאחר מכן הקונה יהיה רשאי להגיש נגד המוכר תביעה בגין אי ההתאמה הנטענת.

כך למשל בפרשת פיין אלומיניום שאוזכרה לעיל, בדונו בטענה של אספקת לוחות אלומיניום שלא תיאמו מבחינת טיבם את לוחות האלומיניום שהוזמנו, קבע בית המשפט כי כאשר מדובר בטענות בדבר טיבה של סחורה שסופקה, להבדיל מהכחשת קבלתה, אזי מדובר בכשלון תמורה חלקי: "..המערערת הרי אינה מכחישה שהסחורה סופקה לה, ותלונתה היא לגבי טיבה. לא ניראה לי שהיתהווה כאן מצב של כישלון תמורה מלא. תמורה מסוימת ישנה, אף אם לטענת המערערת אין לה שימוש בסחורה, שכן לא נטען ולא הוכח, שלא יכלה לנסות ולמכור סחורה זו לגורם אחר." (שם, בעמ' 854) ובת"א 72816/94 (ת"א) הללי מנשה נ' י.ע.ז. חברה לבניה ולפיתוח בע"מ (פורסם במאגרים), שדן במקרה של אספקת יריעות פגומות באופן שמנע את השמוש ביריעות, נקבע שאין המדובר בכשלון תמורה מוחלט אלא בכשלון תמורה חלקי: "נזק מעין זה , דורש שומה או הערכה לקביעת הקפו ולא ניתן לראותו כתוצאה של חישוב אריתמטי גרידא. אשר על כן, טענת הנתבעת בדבר פגמים במוצר אינה יכולה להוות טענת הגנה מפני תביעה שיטרית." ואולם, במהלך השנים האחרונות ניכר טישטוש בפסיקה בבואה ליישם בפועל את האבחנות בין כישלון תמורה מלא לכשלון תמורה חלקי בלבד.

אין זה המקרה שלפנינו וטענתה של הנתבעת היא טענה ברורה של כישלון תמורה חלקי.

לא מצאתי כי עלה בידי הנתבעת להרים הנטלים המוטלים עליה, ומשכך – דין ההיתנגדות להידחות ודין התביעה להיתקבל.

...

לא מצאתי כי עלה בידי הנתבעת להרים הנטלים המוטלים עליה, ומשכך – דין ההתנגדות להדחות ודין התביעה להתקבל.

ענייננו כאמור בתביעה על סכום כספי בגין סחורה שסופקה לנתבעת על ידי התובעת, במסגרת יחסי ספק לקוח שהתנהלו ביניהם ושבגינה לא שולמה תמורה.

הנתבעת לא הכחישה את אספקת הסחורה, אלא העלתה טענות הגנה לפיהן הסחורה שסופקה לה פגומה ונגרמו לה נזקים כבדים בשל כך, ולכן אינה חבה בתשלום ואף עותרת בתביעה שכנגד לתשלום פיצוי בגין נזקיה.

הוראה דומה בחוק המכר, תשכ"ח – 1968 הקובע בסעיף 13(א) כי על הקונה לבדוק את הממכר מיד לאחר קבלתו, ולהודיע על אי התאמה מיד לאחר הבדיקה או לאחר שגילה את אי ההתאמה (בסעיף 14(א) לחוק המכר).

הנתבעת הציגה חשבונית מס של חברת פרופיל אלומיניום ממנה נרכש התריס החדש לדירה 18.

...

כן אני דוחה את דרישת הנתבעת לתשלום פיצוי בסך 20,000 ₪ בגין הפגיעה בתדמיתה.

סוף דבר בשל כל האמור, דין התביעה העיקרית בסך 19,340 ₪ להתקבל ואילו דין התביעה שכנגד להתקבל בחלקה, כך שהנתבעת שכנגד חבה בתשלום סך של 16,617 ₪ לתובעת שכנגד.

סכום זה יקוזז מסכום התביעה העיקרית והנתבעת תשלם לתובעת את ההפרש.