בתגובה הראשונית של הועדה נטען, כי היא אמנם מודעת להלכה של בית המשפט העליון לפיה "חוב היטל השבחה שנוצר לפני הפרוק, דינו כחוב בר תביעה ולא יוטל על קופת הכנוס" (ס' 2 לתגובה מיום 31.10.18), אלא שסבורה היא, כי משקולי צדק יש להטיל החבות בהיטל ההשבחה על הנושה המובטח, הנהנה מהשבחת הקרקע, ותשלום היטל ההשבחה קודם להעברת כספי התמורה לנושה המובטח.
מוסיפה הוועדה, שמאחר והחבות בהיטל השבחה חלה על בעלי הזכויות בהתאם לחלקם היחסי, הרי שמסכימה היא למתן הפטור לחברה שבפרוק, אך מיתנגדת למתן פטור לחברת נמרים ולמר בן שבת, שכן האמור בבג"צ הרצליה אינו חל עליהם, תוך איבחנה שבג"צ הרצליה עסק במימוש נכס במסגרת הליכי כנוס, שכולו היה בבעלות החברה בפרוק, שלא כמו בענייננו.
זאת ועוד בבג"צ הרצליה גם נקבע כי:
"איני סבור כי יש בטענות שהוצגו על ידי היועץ, הכונס הרישמי והרשויות, כדי להצדיק את ההבחנה הבלתי-רצויה בסדרי הנשייה. ראשית, אין זה מדויק לומר, כפי שטענו בעלי הדין האמורים, כי זכותו של הנושה המובטח בנכס זהה לזכויות הבעלים. זכותו של הנושה המובטח בנכס היא להפרע ממנו את מלוא החוב המובטח. כלומר, זכותו הקניינית של הנושה המובטח בנכס מקנה לו עדיפות על כל נושה אחר של החייב, אף במצבים בהם החייב עצמו היה צריך לשאת בתשלום חובות מסוימים. זאת, למעט אם קיימות הוראות חוק הקובעות במפורש אחרת (ראו, סעיף 4 לחוק המישכון). משפורשו הוראות החוק בעניינינו ככאלו שאינן מקנות עדיפות קניינית מהותית לרשויות, לא ניתן לפגוע מכוחן בזכותו של הנושה המובטח, בין בפרוק או בפשיטת רגל, ובין במימוש הבטוחה בהליכי כנוס למימוש משכנתה שניפתחו בלישכת ההוצאה לפועל. לנושה המובטח קיימת, כידוע, זכות לממש את הנכס בנפרד מהליכי חידלות פרעון קולקטיביים נגד החייב ...לפיכך, אין מקום לקבל את הטענה לפיה אם בחר הנושה המובטח לממש את הנכס בנפרד מההליך הקולקטיבי, הרי שעליו לשאת במלוא החובות ביחס לנכס. אכן, הדעת אינה נוחה מכך שלרשויות לא עומד כלי אכיפה אפקטיבי מול הנושה המובטח המממש את הנכס ... ואולם, הדרך הראויה להסדיר זאת, ככל שהמחוקק ימצא זאת לנכון, הנה על ידי הוראת חוק מפורשת, המקנה לרשויות מעמד של נושה מובטח ביחס להיטל ההשבחה (לגבי ארנונה ראו הדיון שיובא להלן בעיניין פקודת המיסים)" (ס' 54 לפסה"ד).
...
טענות הצדדים
הטענה העיקרית של כונסי הנכסים היא שחוב היטל ההשבחה התגבש עוד טרם מינויים ולאור ההלכה שנקבעה בבג"צ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועמ"ש ואח' (פורסם ביום 5.2.14), לפיה אין לאבחן בין הליכי מימוש נכס בפירוק או בכינוס, על הוועדה ליתן האישור המבוקש, שכן אין לה מעמד עדיף על פני נושה מובטח ובעת מימוש במסגרת הליכי חדלות פרעון זכויותיה נדחות מפני זכויות הנושה המובטח.
ובהמשך בעמ' 22 נקבע: "... אשר לקבלת היתר בניה: חרף העובדה כי בידי החייב בהיטל השבחה לא יעמדו בהכרח כספים נזילים בעת מתן ההיתר, הרי בסופו של דבר מועד קבלת ההיתר הוא "צומת" דרכים משמעותי ביותר, במסגרתו מוציא בעל הנכס אל הפועל את התעשרותו עקב הפעולה המשביחה של הרשות.
מכאן המסקנה, כי מועד לגביית היטל השבחה בעת מימוש זכויות חלף זה מכבר.
ובהמשך בס' 57 נקבע:
"סיכומם של דברים: בעלי הדין אינם חולקים על כך שסעיף 324(א) לפקודת העיריות וסעיף 10(א) לתוספת אינם מקנים לרשויות מעמד נשייה מובטח במסגרת הליכי חדלות פירעון קולקטיביים – פירוק ופשיטת רגל. לא שוכנעתי כי יש מקום ליצור הבחנה בין מעמד הרשויות במסגרת הליכי חדלות פירעון לבין מעמדן בהליכי כינוס. זאת, שכן אין מקום להקנות לרשויות עדיפות קניינית בדרך של 'חקיקה שיפוטית'".
יצוין שבעניינינו, ההליך כאמור, מתנהל כהליך חדלות פרעון קולקטיבי והנכס נמכר במסגרת הלך זה.
הועדה מפנה לע"א 4260/15 מאיר אליעזר נ' עיריית הוד השרון (פורסם ביום 11.4.18), אלא שהעובדות בפסה"ד זה שונות לחלוטין, במקרה זה נמכר הנכס שנתיים לפני הליך חדלות הפרעון של המוכר, באופן שקופת פשיטת הרגל כלל לא נהנתה מכספי מכירת הנכס, אלא קונה פרטני, בעוד בפסה"ד של הרצליה עניינו שוויון בין הנושים, ואין להקיש מהם לפס"ד זה, שכן בעניינו הנכס, כאמור נמכר במסגרת הליכי חדלות הפרעון.
סוף דבר, אני מקבלת הבקשה וקובעת כי היה על הועדה להנפיק האישור לשם העברת הזכויות לרוכשת, הן בשל העובדה שלא דרשה היטל ההשבחה בעת מימוש הזכויות והן בשל העובדה שמדובר במימוש הנכס במסגרת הליך חדלות פרעון קולקטיבי.
