זכות קיזוז בגין ליקויים בביצוע עבודת אספלט

המחלוקת, בתמצית, נוגעת לשאלה האם הקבלן, כטענתו, זכאי לסכומי נוספים עבור העבודות אשר בוצעו על ידו בטרם סולק מהפרויקט, וכן זכאי להחזר הערבות הבנקאית; אובדן רווח שנימנע ממנו עקב אי ביצוע שלב ב' בפרויקט ופגיעה בשמו הטוב, והכול בסכום כולל של 6,730,603 ש"ח (סכום תביעת הקבלן), או שמא יש לדחות את דרישות הקבלן ולקבל את טענות המועצה לפיהן הקבלן הפר את ההסכם ברגל גסה, התמהמה בתחילת ביצוע הפרויקט; ביצע את העבודה או חלקה באופן לקוי; גרם לנזקים ולהתמשכות ביצוע העבודות; נדרשו תיקונים והשלמות על ידי קבלנים אחרים, בסכומים גבוהים ממחירי ההסכם, והכל בסכום מיצטבר של 6,557,117 ₪ (סכום תביעת המועצה).

עוד מציין המומחה, "מאחר ועברה כחצי שנה בו האתר היה מוזנח כמו כן קווים הספיקו לשקוע ועקב כך נגרמו סדקים ושברים זאת לא באופן מפתיע, היות והקווים בוצעו ללא בקרה של הפיקוח, חלקם ללא עטיפת חול, כל זאת גם כן ללא אישור הפיקוח. אלו היו בדיוק אזהרות הפיקוח שהקווים הלא עטופים בחול לא מהודקים כיאות, מבוצעים ע"י קבלני משנה לא מאושרים וללא צוות מקצועי של הקבלן ישקעו ויישברו". בפרק י' לחוות הדעת, עמ' 31-34, שב המומחה ומפרט "מדוע החישוב של הפרויקט יכול להיות אך ורק פאושלי". בשורה הראשונה לעמ' 31 קובע המומחה מפורשות "שהעבודות נשוא שלב א' הסתיימו במלואן, למעט עבודות אספלט שלא הסתיימו והקבלן גם לא ביקש עבורם תשלום". המומחה שב ומציין את שציין ונזכר כבר לעיל, שלגישתו "לא ניתן גם לקצץ כספים בחשבון על ליקויים ואיכות ביצוע וגם לחייב את הקבלן על תיקון הליקויים כך שמתבצע בצורה כזאת קיצוץ כפול ולא מידתי. העבודות של שלב א', כפי שדווחו בחשבון [שהיה פאושלי וכך גם התייחסו אליו לכל אורך הפרויקט], גם לפי החשבון של מנהל הפרויקט הסתיימו כימעט לגמרי מבחינה כמותית". בהמשך חוות הדעת (סעיף 6 בעמ' 32) מציין המומחה "אין אפשרות אמיתית לחשב חישוב כמותי היות שאף צד בראיות שהביא לא העביר חישובי כמויות לתמיכה בעמדתו, לא הקבלן ולא המועצה, לטעמי זה ברור כיוון שלא בוצעו חישובים כאלה ע"י מנהל הפרויקט...". המומחה מיפרט בסעיף י"א לחוות דעתו (ראו עמ' 34-37) מהם הסכומים המגיעים לשיטתו לקבלן עבור העבודה שבוצעה על ידו עד למועד הפסקתה ע"י המועצה.

כן מתייחס המומחה למסמך רכוז הוצאות בגין ליקויים וכתב הכמויות החוזי של הקבלן ברזאני, אשר החליף את הקבלן בפרויקט.

מקבלת אני את קביעתו של המומחה ולפיה על מנת לערוך תחשיב נכון, צודק וראוי, יש לקבוע מהי התמורה המלאה שהיה על הקבלן לקבל עבור העבודות שבוצעו על ידו, ואז לבצע הפחתות, בהתאם לליקויים שנמצאו ולתיקונים שבוצעו, שאחרת מדובר בכפל פיצוי: "אתם, הרבה פעמים, גם רציתם לקזז לו, מצד אחד רציתם לקזז לו, להפחית לו, וגם רציתם לקבל את זה עוד פעם, מהצד השני, עם הקבלן שבתאי... הרבה מאוד כפילויות היו לך... וזאת אחת הסיבות שרשמתי הרבה מאוד פעמים 0. אתה לא יכול גם לרצות לקבל, עלות תיקונים, וגם לקזז את זה על הקבלן. אם אתה מבקש תיקונים על משהו, אז אתה חייב לאשר את זה לקבלן" (עמ' 84 שו' 1-12).

...

בסיומה של אותה ישיבה קבעתי בסעיפים 4-6 להחלטה כדלקמן: "4. בכל הנוגע לבקשה מס' 15 – אכן על פניו המומחה לא כלל שתי דרכים לחישוב כפי שהורה בית המשפט. סבורני כי המומחה, נכון לעת הזו, נימק מדוע לא עשה כן ואיני יכולה לקבוע ממצאים בנוגע לדרכי החישוב. סבורני כי קבלת בקשת הנתבעת הינה רתימת העגלה לפני הסוסים וייתכן כי תגרום הוצאות לשווא. המומחה נימק והדגיש כי חישוב נוסף ידרוש עוד מאות שעות עבודה, חיוב אשר יושת על הצדדים, ולטענת המומחה בסופו של יום לא יביא לתוצאה שונה.

גם אם אקבל את הטענה שהחשבון של בראזני לא היה מאושר באותה עת, וכי היו מספר תיקונים או ליקויים שהתגלו רק במועד מאוחר יותר, עדיין סבורה אני כי מדובר בסכומים שאינם משנים באופן מהותי ממצאיי המומחה, כפי שהוא עצמו ציין: "...על פי הניסיון שלי, קשה לי להאמין שאני אמצא, שמי שיסתכל על זה, ימצא בסופו של דבר סכומי אמת" (עמ' 166 שו' 16-19).

לאחר ביצוע התחשיבים, ותוך שהוא מציין שאין מדובר בחישוב מתמטי אלא בהערכה מקצועית, הגיע המומחה למסקנה שהקבלן איחר ב – 21 חודשים, שווה ערך ל- 645 ימים ולפיכך הפיצוי למועצה הועמד על סך של 645,000 ₪, בצירוף הקנס הנזכר בסעיף 18.3 להסכם הפיתוח.

סיום לאור כל האמור לעיל, סבורה אני כי בתיקים אלו יש לאמץ את חוות דעתו של המומחה, בכפוף לשינויים עליהם הורתי בסעיפים 45, 48, 55, 56 לעיל.

מטיעוני הצדדים עולה כי 5 הן המחלוקות בין הצדדים הטעונות הכרעה: (1) האם סוכם בין הצדדים על רווח קבלני לנתבעת בשיעור של 20%, כפי שטענה הנתבעת, או שמא על רווח בשיעור של 10%, כפי שטענה התובעת; (2) האם זכאית התובעת ל- 1,200 ₪ בגין כל צוות הבטחה, וכמה צוותי אבטחה הועסקו; (3) האם יש להפחית מסכום התמורה לתובעת קנס בסכום של 81,000 ₪; (4) האם זכאית התובעת לתוספת בגין "התייקרות". (5) האם קזזה הנתבעת בדיעבד תמורה בגין עבודות שלא בוצעו לטענתה, אף שביצוע עבודות כאמור אושר על ידי המפקח; תנאי ההסכם בין התובעת לבין הנתבעת מחלוקת ראשונה שיש להכריע בה היא מה היו תנאי ההיתקשרות המוסכמים, כיון שלא נחתם בין הצדדים הסכם בכתב.

דרור הצהיר בתצהיר עדותו הראשית כי במהלך עבודתה של התובעת התגלו הפרות מצידה של התובעת, תקלות, ליקויים ומחדלים חמורים בתפקודה ובביצוע עבודות הסימון שהתחייבה לבצע.

עוד השיב כי מלבד הקזוז בגין מחדליה של התובעת, לא הוטלו על ידי חברת מרשל (או חברת הפיקוח ירדן) קנסות נוספים.

הנתבעת הבהירה כי תוספת ההתייקרויות שנקבעה במיכרז הנה תוספת שהנתבעת זכאית לקבל בגין עבודות הסלילה, בהתאם לעלייה במדד מחירי הסלילה, מדד המפורסם על ידי הלישכה המרכזית לסטטיסטיקה, הנגזר מהתייקרות חומרי הגלם המשמשים לסלילת כבישים (ביטומן, זפת, נפט, אספלט, ברזל, חומרי חציבה, בטון, חצץ וכיוצ"ב).

...

מעבר לכך ששוכנעתי כי הנתבעת הציגה בפני התובעת את מלוא ההתחשבנויות, נראה כי נעשה ניסיון להסתיר את היקף העבודות האמיתי בטענה שלפיה הוסתרו כביכול מסמכים על ידי הנתבעת, אף שהתובעת היא זו שביצעה את העבודות, יומני העבודה היו שלה, והיא זו שהגישה את החשבונות לאישור הפיקוח, כך שמלוא המידע היה בידה.

סיכום אשר על כן התביעה נדחית.

התובעת תשלם את הסכום האמור לנתבעת בתוך 30 ימים, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כדין עד יום התשלום בפועל.

בנוסף טען המושב כי יש לקזז מכל סכום שייפסק לזכות התובעת סך של 257,200 ₪ המורכבים מעבודות חוזרות בגין ליקויים שלא תוקנו על ידי התובעת וכן עבודות שנכללות בסכום של 650,000 ₪ ואשר התובעת סירבה לבצע (ס' 64 לתצהיר בוהדנה, מטעם המושב בבקשת רשות להגן, שהפך לכתב הגנתה).

משדחיתי טענת המושב לפיה 650,000 ₪ הוא סכום הכולל את כל עבודות התשתית עד לבצוע האספלט, וקבעתי כי התובעת זכאית לתשלום בגין כל עבודה שהוכיחה שביצעה וקיבלה עליו אישור, מי.ד. ירדן או מהמושב, הרי שהמושב זכאי לקזז רק נזקים שהוכיח כי נגרמו בעקבות עבודה רשלנית ולקויה של התובעת.

...

המסקנה המתקבלת מן האמור היא שכל הליקויים במערכת הביוב ואשר תיקונם נדרש בטרם בוצעו עבודות האספלט בוצעו על ידי התובעת.

הוכחה כזו לא הובאה בפניי ולכן אני דוחה את טענת הקיזוז, בכל הנוגע לתיקון בריכות הביוב מאוחר לביצוע עבודות האספלט.

סוף דבר אני מחייבת את המושב בסכומים הבאים: יתרת החוב של מקורות שליטה שטרם שולמה - 200,000 ₪ (650,000 כולל מע"מ – 300,000 – 150,000).

בסעיף 7 להסכם נאמר כי הנתבעת תקבל סך של 4.25 ₪ למ"ר עבור ערבויות, ביטוחים והכנת והגשת חשבונות על פי דרישת המזמין, "מהנדס ביצוע וניהול כולל, כל הכרוך בבצוע הפרוייקט למעט המפורט בסעיף 2". בסעיף 8 להסכם נאמר כי "הסכום שיישאר בסוף כל הזמנת עבודה בקיזוז ההוצאות הנ"ל יחולק שווה בשווה בין א. בוטון לא. אורן". מספר חודשים לאחר תחילת הפרוייקט, בעקבות דרישת הנתבעת שטענה לגרעון תקציבי, סוכם כי החל מינואר 2015 כל צד יפחית 1 ₪ למ"ר מהתמורה המגיעה לו על פי ההסכם כך שהתמורה לה הייתה זכאית התובעת עמדה על סך 26 ₪ למ"ר וזו של הנתבעת על סך 3.25 ₪ למ"ר. עוד סוכם על הפחתה בתמורה עבור עבודות הלילה כך שחלקה של התובעת בגין עבודות אלו יעמוד על 60% ולא על 80%.

אשר לקנסות נטען כי מזמינת העבודה ייחסה לתובעת חלק קטן מהליקויים בגינם הוטלו הקנסות והנתבעת ייחסה אותם לתובעת שלא כראוי.

פינישר אין מחלוקת כי לצורך ביצוע העבודות סוכם בין הצדדים על קנייה ובעלות משותפת של "פינישר" (מפזרת אספלט), כאשר סוכם כי התשלום למוכר ייעשה באמצעות שיקים של הנתבעת ואילו התובעת תשלם את חלקה באמצעות קזוז כספים המגיעים לה (ר' נספח ד' לתצהירו של אליאב בוטון).

...

סוף דבר א. כמפורט בסעיף 18 לעיל זכאית התובעת בגין עבודות שבוצעו על ידה לתשלום בסך 23,028,945 ₪.

התוצאה היא שאני מחייבת את הנתבעת לשלם לתובעת סך של 1,694,669 ₪ כשסכום זה נושא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה בתוספת 60% מסכום האגרה ששולמה בתיק.

לפיכך, בכפוף לאמור בסעיף 84 לעיל בכל הנוגע למכירתו של הפנישיר וחלוקת הפדיון, התביעה שכנגד נדחית ללא צו להוצאות.

הצדדים חלוקים אפוא אם הליקויים בפזור האספלט הם באחריות התובעת ואם עומדת לפיכך לנתבעת זכות קזוז בשל הצורך בבצוע תיקונים.

בנסיבות אלה, במידת הראייה הנדרשת בהליך אזרחי, משלא תוקנה התשתית אלא רק נחתכה שכבת האספלט המתפוררת (ראו חשבונית הקבלן החלופי) ופוזר במקומה אספלט מסוג המתאים ל'שכבה עליונה' בלבד, המסקנה המתבקשת היא שלא היתה כל בעייה בתשתית שהוכנה לבצוע העבודה אלא ליקויי שהוא בבצוע פיזור האספלט שביצעה התובעת.

...

מכאן מתחזקת המסקנה שמדובר בליקוי נקודתי ביישום החומר ולא בתשתית או בחומר שסופק לצורך פיזור, שהרי לא נטען לכל ליקוי באזור בו יושם האספלט ביום הראשון לעבודה.

יש גם בכך לחזק המסקנה כי מדובר היה בליקוי ביישום האספלט ולא בהנחת התשתית.

התוצאה: אשר על כן התביעה נדחית.