זכות עיון במכרז של מערכת הביטחון

העתירה שלפני היא בסיפורו של מיכרז פומבי שפירסם המשיב 1 (להלן גם: "משרד הביטחון" או "הרשות") לייצור ולאספקת חגורות לצה"ל. העותרת, האגודה לבריאות הציבור, היא עמותה רשומה שהשתתפה במיכרז, והיתה מועמדת לזכייה בו. בקליפת אגוז אומר כי עניינה של העתירה הוא בהחלטות משרד הביטחון לפסול את הצעת העותרת; לבטל את המיכרז; להיתקשר עם המשיבה 2 בהליך של פטור ממכרז; לא לאפשר לעותרת לעיין במסמכי ההצעה של המשיבה 2.

שתי המשיבות סברו כי תקנה 17(יג) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הביטחון), שומטת את הקרקע מזכות העותרת לעיין במסמכי המיכרז, שכן נקבע במפורש בתקנה כי זכות העיון לעיון במיכרז ניתנת בנסיבות בהן יש זוכה במיכרז לאחר שניתנה על כך החלטה סופית של ועדת המכרזים.

...

בנסיבות אלו, הגם שהמכרז בוטל והמשיבה 2 לא הוגדרה כ"זוכה במכרז", שוכנעתי כי הזמנת החגורות מהמשיבה 2 בהליך פטור ממכרז נבעה למעשה מהמכרז ומהעובדה כי הצעתה התאימה כלכלית ומקצועית לדרישות משרד הבטחון.

שבעתיים אומר כי לא השתכנעתי שמדובר בסוד מסחרי, שהרי כפי שטוענת העותרת לא מדובר בפריט ייחודי וניתן להשיג בנקל את החגורה שמספקת המשיבה 2 למשרד הבטחון, שכן חגורות אלה בהמוניהן כבר סופקו למשרד (בהליך הפטור) ומצויות כדרך שבשגרהובשימוש רחב בידי חיילי צה"ל. על כן, בהעדר נימוק של ממש ובהעדר התנגדות של משרד הבטחון שכאמור השאיר את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, אני סבורה כי יש מקום להיעתר לבקשת העותרת לעיין בהצעת המשיבה 2 למכרז דבר שיתרום לשקיפות הליך המכרז העתיד להתפרסם ולתקינותו המנהלית.

כאמור, אני מקבלת את בקשת העותרת בעניין העיון.

אני מורה כי משרד הבטחון יפרסם מכרז חדש בהקדם, כפי שהכריז שהוא פועל לעשות, וזאת לא יאוחר מה- 15 ביולי 2019.

בעתירתה מבקשת העותרת להורות למשרד הבטחון להציג לעיונה את כל המסמכים הנזכרים בתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות חובת המכרזים), וכן אלו שנזכרים בתקנות חובת המכרזים (היתקשרות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993 (להלן – תקנות מערכת הבטחון), כאשר לשיטתה מדובר ב"מיכרז סגור", כמשמעו בתקנות מערכת הבטחון, שבמסגרתו קמה לה הזכות לעיין במסמכים; ובנוסף מבקשת היא להאריך את המועד להגשת עתירה מינהלית נגד ההחלטה בדבר הזכייה בהליך התחרותי, ככל שהדבר יידרש לאחר העיון.

לטענתה, עיון בהזמנה מלמד שמדובר במיכרז גם אם זו לא הוכתרה כ"מיכרז", בהיותה תחרות מאורגנת לאספקת שירותים עבור רשות מינהלית; ומשהחליט משרד הבטחון לצאת במיכרז, למרות העדר חובה סטאטוטורית לערוך מיכרז לאור תקנה 4 הנ"ל, ואף פעל בפועל בדרך של מיכרז סגור – הרי שחלים על המיכרז דיני המכרזים, ולבית-משפט זה נתונה סמכות עניינית לידון בעתירה.

...

מכאן, יש לדחות את הבקשה לדחיית העתירה על הסף, מחמת פורום לא נאות, השתק או מניעות; ויש לקיים דיון בעתירה במחלוקות לגופן.

בנוסף טוענת משיבה 3, כי גילוי החומר הוגבל במסמכי המכרז עצמו, וגם מטעם זה דין העתירה להידחות לגופה.

התוצאה על-יסוד האמור לעיל, בקשת משיבה 3 לדחיית העתירה על הסף בשל היעדר סמכות לבית-משפט זה לדון בעתירה – נדחית; וכן נדחית בקשתם של משרד הביטחון ושל משיבה 3 לדחות את העתירה על הסף מחמת "פורום לא נאות". כל יתר המחלוקות יוכרעו במסגרת הדיון בעתירה לגופה.

מנגד, לטענת המשיבים, אין יסוד לדרישתה של אל-פר לעיין בשורה ארוכה של מסמכים הקשורים לבחינת המערכות של משתתפות אחרות בהליך, זאת מכמה טעמים: הליך הבחינה והאשור אינו מיכרז; אף אם ניתן היה לראות בהליך כמכרז, זכות העיון במסמכי המיכרז אינה אבסולוטית ולא חלה על כל סוגי המכרזים שמפרסם משהב"ט; העיון המבוקש מתייחס למידע מסחרי וסודי של המשיבים בעתירה דנן; אל-פר אינה מוכנה לגלות בעצמה את אותם מסמכים שהיא מבקשת לקבל.

כך, בעתירת מגל היתנגדה אל-פר נחרצות לבקשת מגל לעיין במסמכים הקשורים במערכת שלה וטענה כי מדובר בסודות מסחריים, כדלקמן: "יתר על כן, חמשת המסמכים הראשונים בהם ביקשה מגל לעיין מכילים סודות מסחריים ומקצועיים של אל-פר, בהיותם כוללים נתונים טכניים ומבצעיים מפורטים ביותר ביחס למערכת של אל-פר, אשר נימסרו למשרד הבטחון במסגרת ניסויי 2003-2004" [נספח 2 לתגובת אפקון לעתירה].

...

טענת השיהוי העתירה דנן הוגשה ביום 13.02.2020, קרי - בחלוף כשישה חודשים מיום 27.08.2019, הוא מועד מסירת החלטת משהב"ט לאל-פר. בנסיבות אלה טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות מחמת שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי.

לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נדחות.

סוף דבר: העתירה נדחית.

לנוכח התוצאה אליה הגעתי ובהתחשב בכך שהתקיים הליך דו-שלבי בעתירה שכלל דיון מוקדם וכן דיון לגוף העתירה שלקראתו הוגשו עיקרי טיעון, אני מחייב את אל-פר לשאת בשכר טרחת באי-כוח המשיבות בסך 20,000 ₪ לזכות כל אחת מהמשיבות הבאות: משהב"ט, מגל, אפקון, IDS ואלביט.

עניינה של עתירה זו בהחלטת ועדת המכרזים של המשיב 1 – משרד הבטחון, מיום 24.11.20, אשר קבעה כי הזוכה במיכרז לאספקת דברי מאפה ליחידות צה"ל בארץ (לאזורים צפון ומרכז) היא המשיבה 4 (להלן: "ברמן") ולאזור הדרום העותרת.

כאשר מאז 2018 ועד ליום 31.1.2021, סיפקה היא לחמים ודברי מאפה מכוח מיכרז, לשלושת איזורי האספקה (צפון, דרום ומרכז), והחל מיום 1.2.21 ממשיכה היא לספק את סל המאפים מכוח היתקשרות המשך, לפי תקנה 3(6) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג- 1993.

ועדת המכרזים, אשר פנתה עוד קודם לכן אל העותרת על מנת לקבל אישורה, כי העותרת יכולה לממש זכייתה באספקת מוצרי הלחם לאיזור הדרום, השיבה לפנייה זו וציינה כי תסכים להעביר לעיון העותרת המבוקש ובילבד שזו תמציא האישור הנידרש, שאחרת, וככל שתודיע העותרת על כי אין היא יכולה לממש זכייתה, הרי שלא תהא זכאית לעיין במבוקש.

...

כפי שציינתי לעיל, טענת העותרת כי לא היתה בידיה חוות הדעת אין בידי לקבל.

בעניין זה אין לי אלא לחזור על הדברים אותם הבאתי לעיל ולפיהם: "בדיקת הרשות בנושא העלתה שאין כל יסוד לטענה שמדובר במחיר הפסד. נהפוך הוא. על בסיס ניתוח שעשתה ברמן לצורך המכרז, המחירים שהוצעו על ידה משקפים רווח משמעותי ביחס לעלות הייצור." (סעיף 14 לחוות הדעת) ועוד בסעיף 16 לחוות הדעת של הממונה על התחרות שם נקבע: "אנו סבורים שדי בכך כדי לשמוט את הקרקע תחת טענות מאפיית מרחבית במכרז". די לצורך העניין בקביעה זו כדי לאשר כי לא נפל כל פגם או פסול בהחלטת ועדת המכרזים.

העתירה נדחית.

רקע קצר המדובר בתביעה לאכיפת הסכם וסעד כספי בקשר למכרז אחזקה, התקנה ושדרוג של מערכות אלקטרוניות בגדרות הבטחון של נמל תעופה בן גוריון.

בשלב הראשון, נבדקת שאלת הרלוואנטיות של המסמך וזאת תוך מתן פרשנות מרחיבה, ר' בעיניין רמי לוי לעיל: "בבואו להכריע בבקשה לגילוי/עיון מסמכים על בית המשפט להדרש תחילה לשאלת הרלוואנטיות של המסמכים המבוקשים לחזית המחלוקת. ככלל, הגישה בנושא הרלוואנטיות היא מרחיבה, במובן זה שיש לגלות כל מיסמך שעשוי לקדם עניינו של בעל הדין". בשלב השני, ככל שהמסמכים רלוואנטיים, הרי הכלל הנהוג במשפט הישראלי בשאלת הגילוי והעיון הנו כלל המשחק בקלפים גלויים, כלומר השאיפה הנה לאפשר גילוי מלא והדדי, כאשר נקודת המוצא הנה כי גילוי מלא תורם לחשיפת האמת, ר' רע"א 5247/15 תיאופילוס ג'אנופולוס נ' הימנותא בע"מ [פורסם במאגר נבו] (28.08.2016): "על מנת להגשים את התכליות של חשיפת האמת, הגינות ויעילות דיונית, מקובלת בשיטת משפטנו חובה רחבה של גילוי מסמכים, כדי שההליך האזרחי יתנהל "בקלפים גלויים" עם זאת, גם כאשר מצאנו כי המסמכים רלוואנטיים לכאורה, הכלל האמור של חובה רחבה של גלויי מסמכים, אינו כלל הקובע חובת גילוי מוחלטת, כך שאל מול כלל זה, קיימים אינטרסים מוגנים אחרים, אשר יש להביא בחשבון, ואשר לעתים יגברו על חובת הגילוי, ר' עניין תיאופילוס לעיל: "יחד עם זאת, העקרון התומך בגילוי נרחב אינו חזות הכל ולעיתים יעמוד כנגדו אינטרס מתחרה שהמשפט נכון להכיר בחשיבותו ולהגביל בגינו את זכות הגילוי והעיון במסמכים. או-אז יידרש בית המשפט לאזן בין הערכים המתחרים, להעריך את משקלם ולקבוע את הקף הגילוי הראוי בנסיבות העניין" בין הפרמטרים שיש להציב לעומת זכות הגילוי והעיון הנה שאלת ההכבדה, ר' לדוגמא רע"א 3031/20 שופרסל בע"מ נ' אמן סנפיר בע"מ [פורסם מאגר בנבו] (28.06.2020).

עם זאת, כאשר המבקשת עותרת לקבל כתבי הטענות בהליך אחר אשר משויכים אליו צדדים שאינם חלק מהליך זה, ובייחוד כאשר מדובר בהליך מינהלי שניהלה המשיבה מול משרד הבטחון בקשר לעניין בטחוני, אני סבור כי ככל והמבקשת מעוניינת לקבל את כתבי הטענות במלואם עליה לפנות בבקשה מתאימה לעיון בתיק האחר, ובכך יישמר האנטרס של משרד הבטחון ככל וקיים בתיק האחר.

...

אשר לדוחות הכספיים, אני סבור כי יש לאפשר את העיון בדוחות אלו במלואם תוך התחייבות של המבקשת שלא לעשות בהם שימוש מלבד להליך שלפני.

עם זאת, לאור טענת המשיבה כי קיימים פרטים שאינם רלוונטיים וכי יש להשחירם, אני מורה למשיבה להעביר את הדוחות כאשר הם מושחרים בהתאם לשיקול דעתה וזאת עד ליום 5.3.2024.

סיום אשר על כן, הבקשה מתקבלת בחלקה.