מקום שבו מדובר במגיפה ובחשש לחיי אדם ולבריאות הציבור הרף הוא נמוך יותר (להחלת מבחן האפשרות הסבירה מקום שבו עומדת מנגד הזכות לחיים ולשלמות הגוף, ראו ע"א 9185/03 טננבוים נ' הוצאת עתון הארץ בע"מ, פ"ד נח(1) 359, 366 (2003)).
במצב החוקי הקיים, אזרח מן השורה יכול להצביע בבחירות רק "בתחום היבשה של ישראל" (סעיף 6 לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969; ראו גם פרקים ט' י' ו-י'2 לחוק, היוצרים הסדרים שונים לגבי חיילים, ימאים ובוחרים שהם עובדי מדינה או המוסדות הציוניים) – ומכאן שמניעת הכניסה ארצה, שוללת לחלוטין את הזכות החוקתית לבחור לכנסת (סעיף 5 לחוק יסוד: הכנסת).
מנעת מאזרח לבחור, ופגעת בזכותו להישתתף בעיצוב פני החברה והשלטון.
ברם, דוקא מנקודת הנחה שתכלית תקנות ההפעלה ראויה, ושאפשר שגם היה מקום להגביל את כמות הנוסעים הנכנסים – בניסיון לשלוט בזרם הווריאנטים שהם עלולים "לייבא" – החסר בתשתית העובדתית בולט במיוחד, ומקשה מאוד על הערכת סבירות ומידתיות המספר שנבחר.
...
בסופו של דבר, עסקינן בקביעת מידות, מכסות ושיעורים.
לא ניתן לקבוע מספר מדויק על ידי נוסחה אריתמטית, אבל אינך פטור מן המלאכה בשל כך. כפי שכתבתי בעניין גרסגהר –
"מצד אחד – לא ייתכן כי שאלות חוקתיות בעלות אופי כמותי הן מחוץ לתחום הביקורת השיפוטית החוקתית. המחוקק – דרך סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו –[] הכיר בקיומה של ביקורת שיפוטית חוקתית ואין לאפשר כי אמצעים בעלי אופי כמותי יהיו חסינים מפני ביקורת זו. המספר הוא נתון שלא פעם עומד בלב החוק – הוא רכיב חשוב מדי שלא ניתן להתעלם ממנו. בהתאם, דעתי היא כי אם המספר נראה קיצוני [...] די בכך כדי להביא לפסילת האמצעי. ברם, במצב שבו האמצעי הכמותי עלול שלא לצ[לוח את]הביקורת החוקתית, אך הוא אינו מספר קצה – מחובתו של בית המשפט הבוחן את החוק להיעזר בהנמקה רציונלית. לא די באמירה כי המספר גבוה מדי כמסקנה. על בית המשפט להיזקק לְוָו חיצוני שעליו הוא יכול לתלות את מסקנתו כדי לבסס את הסתייגותו מקביעת המחוקק. וו חיצוני זה אינו חייב להיות מסוג אחד. הוא יכול להיות למשל הנמקה רציונלית, חוק, תקדים, עיקרון יסוד משפטי או מקור חיצוני אחר. הדגש הוא שבמקרים שאינם קיצוניים ומובהקים מבחינה מספרית לא די באינטואיציה לקביעת מסקנת אי-החוקתיות" (בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' הכנסת, פסקה 2 לחוות דעתי (23.4.2020)).
אף על פי כן, החלטתי שלא לצעוד במסלול זה. בהיבט הענייני, מפני שהמספר 5,000 נגוע אף הוא בחוסר דיוק, וייתכן באותה מידה שהמספר הראוי אף גבוה יותר, ובהיבט המעשי, בהתחשב באילוצים הנובעים ממועד פקיעת תוקף תקנות ההפעלה במתכונתן הנוכחית – 20.3.2021.