לפי הנטען בתביעה, בצדה הדרומי של חלקת המערערים עוברת "דרך גישה פרטית" השייכת להם, ובשלב מסוים בנו המערערים קיר בטון בתוך שטח חלקתם ובסמוך לקיר האבן.
] בנסיבות אלה, סבור ביהמ"ש כי אין לאדם כלשהוא גם אם הוא טוען שהדרך עוברת בקרקע שבבעלותו - זכות שימוש עדיפה על זכותו של אחר.
וזו כזכור מטרת התביעה כאן - להוכיח כי [למערערים] זכות טובה יותר משל [המשיבים] לעשות שימוש בתוואי הדרך עד כדי מניעת [המשיבים] מלעשות בה שימוש בכלל [.
בדחותו את בקשת הפסלות חזר המותב על עמדתו זו, ואף הוסיף וציין כי "דין התביעה לסעד ההצהרתי לזכות שימוש ייחודית בשטח כלוא זה, ללא כל תוחלת מעשית, להדחות מחמת חוסר תום לב, מניעות ושיהוי לרבות לעניין השבת מצב הקיר לקדמותו". מבלי להביע עמדה לגופן של טענות הצדדים באשר לזכויות בקרקע או באשר לסמכותו העניינית של בית המשפט קמא, אני סבורה כי התבטאויותיו הנחרצות של המותב במקרה דנן חורגות מן הזהירות והמתינות אשר נידרשות משופט, בייחוד בשלב הדיוני שבו מצוי ההליך דנן.
...
בדחותו את בקשת הפסלות חזר המותב על עמדתו זו, ואף הוסיף וציין כי "דין התביעה לסעד ההצהרתי לזכות שימוש ייחודית בשטח כלוא זה, ללא כל תוחלת מעשית, להידחות מחמת חוסר תום לב, מניעות ושיהוי לרבות לעניין השבת מצב הקיר לקדמותו". מבלי להביע עמדה לגופן של טענות הצדדים באשר לזכויות בקרקע או באשר לסמכותו העניינית של בית המשפט קמא, אני סבורה כי התבטאויותיו הנחרצות של המותב במקרה דנן חורגות מן הזהירות והמתינות אשר נדרשות משופט, בייחוד בשלב הדיוני שבו מצוי ההליך דנן.
לפיכך, אין מנוס מהעברת הדיון למותב אחר, ולו מטעמים של מראית פני הצדק.
אשר על כן, הערעור מתקבל וההליך יועבר לדיון בפני מותב אחר.
