זכות מאבטח לתשלום על כוננות והפרשי שכר משמרת לילה

בתלושי השכר של התובע קיים פירוט של שעות בעדן משולם שכר רגיל, שעות שבעדן משולמות שעות נוספות 125% ו-150%, שעות שבת, גמול ש. לילה, בחלוקה לפי מקום ביצוע האבטחה (למשל – "רכס" או ""מז. י-ם קמ"ג) וסוג המשמרת (מאבטח יום, מאבטח לילה, ראש צוות, כונן משמרת).

עילות התביעה הנטענות הפרישי השכר הנתבעים מבוססים על הטענות הבאות, אותן פירט התובע בכתב התביעה, בכתב התביעה המתוקן ובתצהירו: הנתבעת הפרה את הוראת סעיף 2(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951, בכך שעבור משמרות שבוצעו שהן "עבודת לילה", כמו גם משמרות שבוצעו בערבי שבת וחג, שילמה הנתבעת גמול עבודה בשעות נוספות החל מן השעה התשיעית, ולא מן השעה השמינית.

כמו כן, התובע מבקש לפסוק לו, אף זאת בהתאם לחוות דעתה של גב' שבח, סך 429 ₪ בגין משמרות לילה, שבהם היה זכאי ל"תוספת לילה" בסך 2 ₪ לשעה, אך כאשר הנתבעת שילמה לתובע גמול עבודה בשעות נוספות בגין עבודה במשמרות לילה, היא לא כללה בבסיס השכר את תוספת הלילה, וזאת בנגוד להוראת סעיף 18 לחוק שעות עבודה ומנוחה, שעל פיה "לעניין הסעיפים 16-17 "שכר רגיל" כולל כל התוספות שמעביד משלם לעובדו".

...

על יסוד תשתית עובדתית זו, בית הדין סבור כי דין תביעת התובע לתשלום סך 6,068.79 ₪ בגין הגעה מוקדמת למשמרת – להידחות, שכן לגבי אזור ב' לא הוכחה דרישה של הנתבעת להתייצב רבע שעה לפני המשמרת ומעדות התובע אף עולה כי הוא לא תמיד עשה כן כפי שטען בכתב התביעה ובתצהירו, ואילו לגבי אזור א' בית הדין מקבל את טענת הנתבעת שהזמן שבין ההתייצבות לנקודת האיסוף רבע שעה לפני תחילת המשמרת לצורך הגעה בהסעה מאובטחת של הנתבעת לעמדה, לבין תחילת המשמרת, איננה "עבודה". בית הדין מחליט לדחות גם את תביעת התובע לסך 2,174.45 ₪ בגין ההישארות בעמדות לאחר תום המשמרות בשלוש העמדות "חושן", "שרה" ו-"אחים", בשל הצורך לעשות את החילוף ברכב ממוגן.

לפיכך דין תביעת התובע לדמי הבראה להידחות.

סוף דבר התביעה נדחית למעט באשר לתביעה לדמי חגים "מיוחדים", לגביה פוסק בית הדין כי הנתבעת תשלם לתובע סך 565.11 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.11 עד לתשלום בפועל.

התובע ישלם לנתבעת שכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪, וזאת בנוסף להוצאות שנפסקו בהחלטה מיום 7.6.16.

משהוגדרו הפלוגתות נשוא התובענה, נפנה להלן לידון בהן ותחילה למחלוקת הנטושה בין הצדדים לעניין זכאותו של התובע לתשלום הפרישי שכר וגמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית.

לנוכח הוראות ההסכם מיום 3/7/12 ועדותו של מר מזרחי, כפי שאף נתמכה במידת מה בעדותו של מנהל הנתבעת, נחה דעתנו כי לא חל שינוי בדרישות השמירה שהציבה מהדרין או בתמורה ששולמה על ידה לנתבעת, בין התקופה שקדמה לחתימת ההסכם מיום 3/7/12 לבין התקופה שלאחריו למעט העובדה שהחל משנת 2012 דרשה מהדרין כי יוצבו מספר שומרים לאייש את אותה מסגרת שעות.

בהקשר זה נפנה לפסיקת בית דין זה בעיניין דנילוב, בו נפסק כי שומר שהיה רשאי לישון בחלק מהשעות בהן נכח באתר, זכאי לשכר ולגמול שעות נוספות בעד כל שעות נוכחותו באתר, וכי יש לראות את כל השעות בהן נכח באתר, לרבות השעות בהן היה רשאי לישון, כשעות עבודה [ע"ע 1302/04 תמנון שירותי מיגון בע"מ – מיכאל דנילוב (לא פורסם; 31.5.2005), בו אושר פסק דינו של בית הדין האיזורי בתל אביב בתיק עב 5624/01 מיכאל דנילוב – תמנון שירותי מיגון בע"מ (לא פורסם; 18.5.2004); וראו גם עע 1351/04 מראט זרצקי – ש.א.ש. שירותי אבטחה ושמירה (תשמ"ו) בע"מ, לא פורסם, 6.4.2006].

משזו מסקנתנו אנו קובעים כי השכר ששולם לתובע על ידי הנתבעת בגין יום עבודה עבור משמרת לילה ביום חול, ממצה את זכאותו לשכר עבודה מאת הנתבעת ואף את זכאותו לתמורה חוזית בגין שעות הכוננות שביצע במשמרת יום חול כאמור, ועל כן איננו פוסקים לתובע תמורה נוספת בגין עבודתו במשמרות בימי חול, מעבר לתמורה שקבל מהנתבעת עבור חמישה ימי עבודה לשבוע, בימי חול.

...

ודוק, אין להבין מדברינו שתנאי למימוש זכות השימוע הוא כביכול דרישה מצד העובד לקיים את השימוע, אלא שבמקרה המסוים שבנדון, הצטברות כלל הנסיבות עליהן עמדנו לעיל, מובילה למסקנה כי ממילא לא חפץ התובע בזמן אמת להשמיע את טענותיו.

יחד עם זאת לנוכח מכלול נסיבות המקרה עליהן עמדנו לעיל, לא שוכנענו כי יהא זה מוצדק לפסוק לתובע פיצוי בגין פגם זה. אשר על כן, תביעתו של התובע לפיצוי בגין אי עריכת שימוע – נדחית.

סוף דבר – אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, התוצאה היא שתביעת התובע מתקבלת בחלקה, ואנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים כדלקמן: הפרשי שכר בסכום כולל של 97,240 ₪ ברוטו.

התובע הגיש תביעה לתשלום הפרישי שכר עבודה וזכויות נוספות.

הנתבעת טוענת מנגד כי אמנם סוכם עם התובע על חלוקה של 7,000 ₪ שכר יסוד ועוד 1,000 ₪ עבוד שעות נוספות גלובאליות, אולם הנתבעת נוכחה לדעת שהתובע עובד שעות נוספות רבות ולכן שילמה בפועל שכר יסוד בסך 6,000 ₪, שעות נוספות גלובאליות בסך 1,750 ₪ ותוספת כוננות בסך 250 ₪, כך החל מחודש 9/12, החודש השני לעבודה.

תשלום על עבודה בשבת ובחג התובע דרש תשלום בסך 400 ₪ לחודש בגין גמול עבודה בשבתות וחגים.

הוא היה מגיע במיוחד למשמרת אם היו דברים מיוחדים או משימות מיוחדות.

קרה שישי אחד ששתי ניידות דיווחו על חוסר בשמן אז נסעתי אליו הביתה בשישי בלילה והוא נתן לי פח שמן.

משקבענו שלא חלות על העסקת התובע הוראות צו ההרחבה בענף שמירה ואבטחה או הוראות צו העסקת עובדים, הרי שהתובע אינו זכאי להפרש פצויי פיטורים מעבר לסכום שנקבע לעיל.

...

כאמור, לא מצאנו פגם בתלושים.

לכן, אין מקום לחייב בפיצוי לפי רכיב תביעה זה. סוף דבר התביעה על מרבית רכיביה נדחית.

הנתבעת תשלם לתובע הפרשי פנסיה בסך 2,160 ₪ והפרש פיצויי פיטורים בסך 209 ₪.

שכר עבודה רגיל שהיה צריך להיות משולם לו עבור תקופת העבודה הוא 36,716.4 ₪ עבור 7 שעות ביום, מכיוון שעבד באופן קבוע במשמרת לילה; גמול שכר בתעריף 125% בסך 13,218.25, החל מהשעה השביעית לעבודה מאחר שעבד במשמרות לילה; גמול שכר בתעריף 150% בסך 127,344.15 ₪, החל מהשעה התשיעית מאחר שעבד במשמרות לילה; עבור גמול עבודה בימי שישי ושבת בתעריף 175% סך 3,109.05 ₪; עבור גמול עבודה בימי שישי ושבת בתעריף 200% סך 26,649 ₪; זכאות לשכר שעה נוספת עבור כל משמרת לילה בהתאם לסעיף 16.1.17 לצוו ההרחבה ועבור כל משמרת ביום שישי בו עבד התובע מעל 7 שעות בהתאם לסעיף 16.1.2 לצוו ההרחבה, וסה"כ סך 6,133.5 ₪ בגין צו ההרחבה בענף.

לחילופין, יש לחייב את הנתבעת בתשלום הפרישי שכר בסך של 52,383 ₪ בהתאם לחישוב הבא: גמול שעות נוספות בסך 40,479 ₪: בגין 32 הימים שבהם מר אגם שהה בחו"ל והתובע הוכיח שכיוון שהיה העובד היחידי במלון, לא יכל שלא לעמוד לרשות העבודה, הוא זכאי לגמול שעות נוספות בסך 31,809 ₪ וגמול שעות נוספות בגין 16.5 השבועות הנותרים בהם, התובע הוכיח מתכונת העסקה קבועה בין השעות 9:00- 18:00, 7 ימים בשבוע וסה"כ 63 שעות עבודה בשבוע, וסה"כ 18,670 ₪ עבור שעות נוספות.

בהתאם לפסיקה, שעות כוננות אינן שעות עבודה נוספות או עודפות המזכות בגמול לפי שעות חוק שעות עבודה ומנוחה: "... המדובר בשעות כוננות- שאינן נחשבות שעות עבודה נוספות או עודפות המזכות בגמול לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1958. משמעות הדברים היא כי השדה המשפטי בו יבחנו הזכויות אינו חלק ממשפט העבודה המגן. המדובר בהסדר חוזי- שיכול ללבוש צורה של הסכם קבוצי, הסדר קבוצי, הוראות נוהל או נוהג מוכר במקום העבודה (ע"ע (ארצי) 16128-10-15 רוזנבלום – עריית רמת גן (10.5.2018); ע"ע (ארצי) 206/06 מדינת ישראל – אלוני (21.8.2007)). כך בפרשת ברנע נקבע שסייג בהוראת נוהל לפיה תשלום עבור שעת כוננות אינו נחשב שכר לכל דבר ועניין "הוא חלק בלתי נפרד מתנאי הזכאות לתשלום דמי הכוננות, ולא ניתן להיתעלם ממנו.. מקור הזכות לדמי כוננות הוא חוזי. בהסכם, רשאים הצדדים לקבוע את תנאי מתן הזכות, לרבות היקפה ותחומיה..." ע"ע (ארצי) 20920-10-17 מדינת ישראל- פלוני ואח' (7.5.19).

בע"ע (ארצי) 154-10 קלרה שניידר - ניצנים אבטחה בע"מ (3.5.11), עמד בית הדין הארצי על כך שאין די בהודעה לעובד בעל פה, כדלהלן: "א. חוק הודעה לעובד מטיל חובה על מעסיק למסור לעובדו, תוך 30 יום לכל המאוחר ממועד תחילת עבודתו, הודעה בכתב, בה יפורטו תנאי עבודתו של העובד. החוק אינו מסתפק בהטלת חובה כללית ומפרט את העניינים שיש לכלול בהודעה כאמור, את צורת ההודעה, וכן חובה להודיע על שינויים, ככל שיחולו, בתנאי העבודה.

תאשר לי שרואה החשבון ציינת אך ורק את הסכומים שהתובע קיבל בהמחאה בתלושי השכר? אני מאשר לך. תאשר לי שגם התלושים שהוגשו בהליך, לא משקפים את מה שהתובע קיבל בפועל? אני זוכר שפעם אחת, היה 6,400 ₪, הוא קנה איזה שעון דרך סוכן שבא למשרד, והוא ביקש ממני לשלם על זה. נכון, שרק חלק מהשכר נרשם בתלוש.

...

נוכח מכלול הנסיבות, אנו מעמידים את סכום הפיצוי לדוגמה על 40,000 ₪, נכון ליום מתן פסק הדין של בית הדין האזורי" בנסיבות ענייננו, מאחר שהנתבעת לא מסרה לתובע תלושי שכר במועד ואף התלושים שהנפיקה לא תאמו את השכר בפועל, מצאנו כי יש לקבל את התביעה לפיצוי במלואה.

הנתבעת תשלם לתובע פיצוי בסך 5,000 ₪.

סיכום התביעה מתקבלת באופן חלקי, כך שהנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים: פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 14,000 ₪.

לאור האמור, טען מר גולדברג שהוא זכאי לפיצויים בגין העילות הבאות: אי קיום חוזה העבודה ופיטורים בחוסר תום לב בסך 250,000 ₪; שימוע שנערך שלא כדין, למראית עין בלבד, בגובה 6 משכורות, בסך 70,380 ₪; אי תשלום שעות נוספות בסך 286,936 ₪; הפרישי שכר בסך 21,000 ₪; אי תשלום חופשה שנתית בסך 33,250 ₪; תוספת ותק בסך 12,500 ₪; חגים בסך 4,508 ₪; בגדי עבודה ומגן בסך 14,000 ₪; אי ביצוע הפרשות סוציאליות לחודש 9/17 בסך 2,607 ₪.

שעות נוספות בתפקיד נוסף ככלל, אין פסול בכך שמעסיק קובע שכר שונה עבור ביצוע משימות שונות לעובד (ר' ס"ע (ירושלים) 23218-02-12 כפיר אברהם - מודיעין אזרחי בעמ, פס' 71 (17.6.14); סעש (ת"א) 29600-02-16 מתן שמואל אפרח - מיקוד ישראל אבטחה שירותים בע"מ, פס' 8 (16.9.19); תצ (ת"א) 818-08-17‏ דויד ענבר - אייסיקס-רג'יס בע"מ, פס' 10 (11.4.19)).

אולם, בכל הנוגע לתשלום שניתן עבור עבודה המתבצעת מעבר לשעות העבודה הרגילות, על התשלום להיגזר מתוך השכר שניתן עבור שעות העבודה הרגילות ובהתאם להוראות סעיפים 16-18 לחוק שעות העבודה והמנוחה.

כתב על כך כב' השופט (בדימוס) יצחק לובוצקי בספרו: "סעיף 16 לחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, מיפרט את אופן חישוב התשלום בעד ביצוע שעות נוספות ואימתי יהא המעביד רשאי ליתן לעובד שעות מנוחה תמורתן. הגמול שישתלם תמורת שעות נוספות, ייקבע על בסיס השכר הרגיל, שהשתלם בפועל בעד שעות שקדמו לשעות הנוספות והשכר הרגיל – כולל כל התוספות שאינן בגדר החזר הוצאות, כפי שנפסק, לאמור: ’מעמדת מוצא של החוק מגיעים, איפוא, למסקנה זאת: רצון המחוקק הוא, שבעד כל אחת משתי השעות הנוספות הראשונות – השעה השמינית והתשיעית, בערב חג ובעבודת לילה, ישולם לעובד שכר הגדול ב-25% מ'השכר הרגיל' המשתלם לו בעד שעות שקדמו לאותן שעות נוספות, 'השכר הרגיל' כולל 'כל התוספות', היינו גם 'תוספות משמרות'... השכר הרגיל, הקובע לעניין תשלום גמול שעות נוספות, יהא זה ששולם לעובד בתקופה, שבה עבד שעות נוספות, ולא זה המהוה את שכרו הרגיל האחרון בעת התשלום – אם בנתיים חל בו שינוי" (חוזה עבודה וזכויות העובד (הוצאת לאור 2009)).

התובע אינו זכאי לתשלום שעות נוספות עבור הכוננויות (200 ₪ ליום חול ו-475 ₪ לסופ"ש) שכן מדובר בפצוי בגין כוננות ולא בתשלום עבור עבודה בפועל.

...

אשר לדעתנו, דין הטענה לשימוע שנערך למראית עין להידחות.

לפיכך, התביעה לחוסר תום לב בקיום חוזה עבודה ושימוע למראית עין, נדחית.

סוף דבר על החברה לשלם לתובע את הסכומים בהתאם לאמור לעיל: · סך של 23,619.74 ₪ בגין אי תשלום שעות נוספות.