זכות השימוע מצוי מול ראוי עקרון יסוד של המשפט המנהלי

זאת, בין היתר, משום שניהול ההליך המשפטי כנגד הנאשם עומד בסתירה מהותית לעקרונות היסוד של השיטה המשפטית בכלל ולתפיסת המשפט הפלילי בפרט, בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית, ובאשר כתב האישום פוגע באופן רב רבדי פגיעה חמורה ובלתי הפיכה בזכותו של הנאשם 3 להליך משפטי הוגן.

ביחס למבחן המהות, טענה המאשימה כי יש לראות בנאשם 3 כמי שידע בעת מעשיו כי אינם חוקיים ובנגוד למציאות הנשקפת מול עיניו, ומכאן שיש במהות ובטיב אמירותיו של הנאשם 3 גוון של איום.

דיון והכרעה הבסיס המשפטי לטענת הגנה מן הצדק מעוגן בסעיפים 149 (10) ו - 150 לחסד"פ. נראה, כי אין מחלוקת בין הצדדים, על כך שבית המשפט הדן בהליך פלילי, מוסמך לידון בטענות בדבר פגמים שנפלו בכתב האישום וכי החלטות מנהליות של המאשימה, נתונות לבקורת בכלים מינהליים על ידי בית המשפט הדן בהליך הפלילי (בג"צ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, ניתן ביום 6.2.06); בג"צ 6887/13 קניאס נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, ניתן ביום 12.1.14); בג"צ 1382/13 פלוני נ' בית המשפט המחוזי בחיפה (פורסם בנבו, ניתן ביום 27.2.13).

עיון בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה מלמדת כי גם הן אינן מחייבות כי המאשימה תעשה כן. ודוק, סעיף 3 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה (הנחייה 4.3001) קובע כך: "במסגרת הליך השימוע אין מקום להתדיינות פרטנית באשר לנבכי התיק וחומר הראיות הכלול בו, ויש להיתמקד בסוגיות עקרוניות אשר מצויות ביסוד טיוטת כתב האישום". וסעיף 7 להנחיות היועץ המשפטי לממשלה (הנחייה 4.3001) קובע כך: "לפי סעיף 74 לחסד"פ, זכות העיון בחומר הראיות שבידי התביעה מוקנית לחשוד רק מעת שהוגש נגדו כתב אישום. בהתאם לסעיף 60א(ו), שנוסחו הובא לעיל, אין בהוראת סעיף 60א "כדי לשנות מהוראות סעיף 74". יחד עם זאת, לעיתים לא ניתן לממש באופן סביר את זכות הטיעון ללא קבלת עקרי חומר הראיות שבידי התביעה.

עוד נכון הדבר כי כאמור בסעיף 7 להנחיות אלו, הינה כי כן, רצוי וראוי כי במקרים מסויימים, התביעה תימסור לנאשם את עקרי חומר הראיות על מנת שיוכל לממש באופן יעיל, אם רצונו בכך, את זכות השימוע, בהתאם להוראת סעיף 60א לחסד"פ. אולם, גם בכך אין כדי להטיל חובת העברת טיוטת כתב אישום טרם השימוע לנאשם ובכל מקרה, אין משמעות המילים "עקרי חומר הראיות" בהכרח "טיוטת כתב אישום". בית המשפט העליון קבע בבג"צ 4388/08 שמואל נ' היועץ המשפטי לממשלה (פורסם בנבו, 11.06.08) כי "מקום שטיוטת כתב האישום מוכנה וקיימת, ובאין טעם נוגד מיוחד, ראוי כי התביעה תשקול לתתה לחשוד". ב"כ המאשימה מסרה בתגובתה כי במועד הרלוואנטי לשימוע, לא הייתה טיוטה כזו בנמצא וכי הועבר פירוט של עקרי העובדות וסעיפי העבירה בגינן נשקל להגיש כתב אישום.

...

טענת קיומם של פגמים בניסוח כתב האישום הטענה לפיה אופן ניסוח סעיפים מסויימים בכתב האישום הוא עמום וערטילאי ו/או אינו קונקרטי דיו, דינה להידחות.

לדידי, קשר סיבתי בין התנהלות המאשימה לבין פגיעה מובהקת בזכויות הנאשמים באופן היכול לבסס את המסקנה לפיה לא ניתן יהיה להבטיח קיום משפט הוגן בעניינם - אין.

לאור האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה.

ב"כ הנאשמים פרטו כי הגם שבקשתם לא נענתה הרי שבמקביל להגשת כתב האישום נגד הנאשמים נשלח אליהם מכתב ובו נאמר להם כי אין כל חובה להציג בפני סנגור כתבי אישום דומים לאלה שבכוונת התביעה להגיש נגד מרשו ועם זאת, צויין במכתב כי במהלך פגישת השימוע הוגש מקבץ של כתבי אישום רבים למדי שהוגשו בעניינים דומים בשנים האחרונות, אשר היה ברשות המאשימה אותו שלב, על בסיס בדיקה כללית שערכה.

נקבע כי לא היתה מחלוקת לענין זכות העיון הציבורית וכי לענין הזכות הפרטית, הרי שזכותו של הפרט לעיון במסמכים המוחזקים בידי הרשות המנהלית ואשר שמשו אותה להחלטה בעיניינו, היא ממושכלות היסוד של השיטה הדמוקרטית.

וזאת, תוך ביטול גורף של עיקרון יסוד המושרש במשפט המינהלי – חזקת התקינות המנהלית.

זכות העיון בחומר חקירה, בהתאם לסעיף 74 לחסד"פ, היא אחת מביטויי זכות היסוד המוקנית לנאשם למשפט הוגן ולהזדמנות ראויה להיתמודד אל מול האישומים המיוחסים לו ובדרך זו, אף מקדמת את גילוי האמת במשפט (ראו בש"פ 4157/00 עופר נמרודי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 625, 633-634).

פעולתן של רשויות התביעה הנה פעולה שלטונית מנהלית אשר עומדת לה חזקת התקינות המנהלית והקף ההתערבות של בתי המשפט בפעולה שלטונית ספציפית זו של החלטה האם להעמיד לדין, את מי להעמיד לדין ובאילו סעיפי עבירה יואשם הנאשם הנו מצומצם ביותר, כפי שקבע בית המשפט העליון בבג"צ 3405/12 פלונית נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו, 30.12.2012] (להלן: "הילכת פלונית"): "12. ... רבות נכתב על היקפה המוגבל של הבקורת השיפוטית על החלטות שעניינן העמדה לדין פלילי. כפי שנפסק: "בית המשפט אינו ממיר את שיקול-דעת היועץ המשפטי לממשלה בשקול-דעתו שלו. אין בית המשפט פועל כ'יועץ משפטי על'. לפיכך לא יתערב בית המשפט בהחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, רק מכיוון שהוא היה מחליט אחרת. אך בית המשפט יתערב בהחלטתו של היועץ המשפטי אם נמצא שזו לוקה בחוסר סבירות קצוני או בעיוות מהותי" (6009/94 שפרן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד מח(5) 573, 582 (1994) (להלן: עניין שפרן)).

...

חלק מן האינטרסים אשר ראוי ונכון, על פי ההחלטה האמורה, לשקול כמשקל נגד להעתרות לבקשה הינם היקף המשאבים הדרושים לשם הענות לה ומידת ההכבדה על עבודת הרשות ואין מדובר ברשימה סגורה.

נקבע כי אין לאמץ כל בדל ראיה כבסיס להיעתרות לבקשה זו אלא לבחון באופן מעמיק יותר את הראיות שבידי הנאשם גם בשלב דיוני זה ורק לאחר מכן, תוך איזון מול אינטרסים נוספים, להכריע.

על כן, אני סבורה כי דין הבקשה להידחות.

ב"כ החכ"ל השיב לטענת "זכות החרטה" וטען כי הצעתה של עוז הדרום מחייבת אותה, ולא הייתה לה אפשרות לסגת מן ההצעה.

נטען כי בסמכותה של ועדת המכרזים לבצע שימוע למציע, והיא מוסמכת להפעיל שיקול דעת ולהכשיר את ההצעה.

באשר לטענה בדבר אי מיצוי הליכים מול הרשות, גם טענה זו אינה מצדיקה סילוק על הסף, כאשר החכ"ל כלל לא השיבה למכתב האחרון של התובעת.

מדובר באינדיקציה ברורה לכך שלכל מיכרז תיבה נפרדת בה יש להגיש את ההצעה, ולא התחייבו הסברים נוספים מעובדי החכ"ל. המשיבות טענו כי על פי פסיקתו העדכנית של בית המשפט העליון - כפי המשתקף בעע"מ 9289/20 לייט טי.אל. וי.אן.טי.איי בע"מ נ' נת"ע – נתיבי תחבורה ערוניים להסעדת המונים בע"מ (ניתן ביום 20.5.2021) ופסקי דין נוספים - לצד "הגישה הדווקנית" בעמידה על כללי המכרזים קיימת גם "גישה תכליתית". לטענתם, על פי "הגישה התכליתית" אין עוד מקום ליישום נוקשה ודווקני של תקנה 20(ב), אלא יש לבחון אם הפגם שנפל בהגשת ההצעה פגע בעקרונות דיני המכרזים, ובהם עיקרון השויון, ותוך מתן משקל ראוי לעיקרון היעילות הכלכלית, שגם הוא מתכליות היסוד של דיני המכרזים.

כידוע: "בית המשפט הבוחן החלטה מינהלית, אינו ניכנס בנעלי הרשות ואינו מחליף את שיקול דעתו בשקול דעתה. בית המשפט לא ישים עצמו 'כועדת מכרזים עליונה', אלא יבחן אך זאת – האם החלטה נתקבלה כדין ומשיקולים עינייניים, והאם מצויה היא במיתחם הסבירות... על ועדת המכרזים, גוף המנהל את המיכרז בנאמנות בעבור הציבור כולו, לפעול בהגינות, ביושר, בשוויון, בסבירות, ללא שיקולים זרים או שרירות..." (עע"מ 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארכון בע"מ נ' מנהלת אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית (ניתן ביום 8.12.2010) פסקה י"ט לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין והאסמכתאות שם).

...

אין בידי לקבל את טענת המשיבות, כי ההצעה לא נמצאה בתיבה בגלל תקלה של הרשות.

במצב דברים זה, אין מנוס מלבטל את החלטתה של ועדת המכרזים.

סוף דבר, התביעה מתקבלת, והחלטת ועדת המכרזים מיום 11.8.2021 מבוטלת.

כפי שכתב כב' השופט, לימים המשנה לנשיאה, אליקים רובינשטיין בע"א 3036/09 סונול כנען בע"מ נ' עריית כרמל (פורסם בנבו, 21.12.2014), בעמ' 16: "חובת ההגינות המוטלת על רשות ציבורית – חובה מוגברת – היא מן המפורסמות ובית משפט זה חזר עליה פעמים רבות, והמפורסמות אינן צריכות ראיה. רשות ציבורית, ממשלתית, עירונית או אחרת, ראוי לה לעשות כל מאמץ לעמוד בהתחייבויותיה, ולעתים מה שאין צריך לאמרו מוטב שגם ייאמר ובקול צלול." חובתה של הרשות לנהוג בהגינות ביחסיה עם האזרח נגזרת ממעמדה כנאמן הציבור, ובאופן מסורתי, גם מחולשתו של היחיד אל מול השילטון ובשל החשש כי חולשה זו תביא לפגיעה בחירויותיו (ראו דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי כרך א' 276 (2010) (להלן: ברק-ארז, משפט מנהלי א')).

לדברי פלג, ההליך המינהלי (שם בעמ' 136): "מעמדה של הרשות כנאמן הציבור כרוך בחובות. הנאמן חייב לפעול לטובת הנהנה, ובמשפט המינהלי הנהנה הוא הציבור. מעיקרון הנאמנות נלמדה חובת הגינות כללית, שפותחה באופן מובהק כדי להגן על הפרט מפני כוחה הרב של הרשות המטפלת בו, כלומר, כדי למנוע שרירות, עוול ופגיעה בזכויותיו." בבג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל, ואח' נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729 (1980), היתייחס השופט (כתוארו אז) אהרון ברק למעמדה של המדינה כנאמן הציבור, ממנו נגזרת חובת ההגינות (בפס' 7 לפסק דינו): "מעמד מיוחד זה הוא המטיל על המדינה את החובה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב, אסור לה למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב או להמצא במצב של ניגוד ענינים. עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי. קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות. חובות אלו מוטלות על הרשות השלטונית שעה שהיא מפעילה סמכות סטאטוטורית, וניתן לראות בהן עקרונות המגבילים – על-פי כוונתה המשוערת של החקיקה – את הסמכות עצמה." בעיניין קונטרם, היתייחס כב' השופט יצחק זמיר לכך שהחובה לנהוג בהגינות חלה כלפי הציבור, וכלפי כל אדם (ראו בעמ' 319 לפסק הדין): "אבן פינה היא בדיני המינהל הצבורי שהרשות המינהלית, בהיותה נאמן של הציבור, חייבת לנהוג בהגינות... חובת ההגינות חלה על הרשות, בראש ובראשונה, כלפי הציבור. זוהי חובה של נאמן כלפי הנהנה. אך בפועל, כיוון שהציבור מורכב מבני-אדם, החובה אינה חלה רק כלפי הציבור, כגוף ערטילאי, אלא היא חלה גם כלפי כל אדם." כן יפים לעניין זה דברי כב' המשנה לנשיא, השופט מישאל חשין בעיניין קונטרם (שם, בעמ' 367): "יתר-על-כן: היחיד והשלטון אין הם שווי-זכויות, אין הם שווי-כוחות ואין הם שווי-מעמד. הם גם אינם ידידים זה לזה. השילטון מחזיק בידו רוב כוח, רוב עוצמה ורוב עושר, עד שהיחיד – יהיו כוחו, עוצמתו ועושרו רבים ככל שיהיו – לא ישוה לו ולא ידמה לו.... התופעה שאנו עדים לה יום-יום, שעה-שעה, שהיחיד עומד בתור לפני דלפק-השילטון, והתור משתרך ומתפתל עוד ועוד. יש המכנים תופעה זו "ביורוקראטיה" ויש המכנים אותה אחרת.

כפי שמציין זמיר, ההליך המינהלי, בעמ' 998: "כל עובד ציבור יודע שהוא חייב לפעול במסגרת הדין ועל-פי הדין, אך לא כל עובד ציבור יודע שהוא חייב להפעיל את סמכותו גם באופן הוגן, ומכל מקום, לעיתים קרובות אין זה ברור לעובד הציבור מה נידרש ממנו על פי עקרון זה.". בפסק הדין בעיניין קונטרם, מתייחס כב' השופט זמיר לתוכן חובת ההגינות, המשתנה ממקרה למקרה (ראו בעמ' 321): "מה כוללת חובת ההגינות? אין לכך תשובה ממצה אפילו לגבי חובת הרשות כלפי האזרח, אף שחובה זאת הוכרה על-ידי בית משפט זה מזמן. גם אין זה רצוי שתנתן תשובה ממצה. חובת ההגינות היא, על-פי טיבה, מושג עמום שניתן וראוי למלא אותו תוכן מעת לעת לפי הצרכים המשתנים. אין זה רצוי לתחום אותו בהגדרה נוקשה. צריך להשאיר בה קצוות פתוחים כדי שניתן יהיה להוסיף ולגזור ממנה כללים חדשים ככל שיידרש." פרופ' זמיר, מנסה להגדיר את תוכנה של חובת ההגינות, דברים היפים למקרה שלפניי (זמיר, ההליך המינהלי, שם, בעמ' 999): "הגינות מנהלית היא יחס הנובע מתפיסה ראויה של התפקיד הצבורי. מהי תפיסה זאת? עובד הציבור צריך להיות מודע לכך, שבהיותו נאמן הציבור, הוא חייב, במילוי תפקידו, לשרת את הציבור; שהציבור מורכב מבני אדם ולכן עובד הציבור חייב לשרת את האדם; שלכל אדם מוקנית, מטבע ברייתו, וגם על פי החוק, זכות לכבוד; ומכאן שעובד הציבור חייב, במילוי התפקיד הצבורי בכבוד האדם.... אין צורה אחת להגינות אלא פנים רבות המשתנות לפי נסיבות המקרה, אולם אפשר לומר שקיים מיתחם של הגינות... ועובד ציבור אמור להפעיל את סמכותו בתוך מיתחם זה." ומוסיף, באשר לחובת ההגינות (שם בעמ' 999): "ההגינות באה לידי ביטוי בעיקר בתחום ההליך (כלומר הפרוצידורה) המינהלי. בתחום זה היא דורשת מן הרשות המנהלית להתנהל בדרך לקבלת ההחלטה באופן שמכבד את האדם....אולם ההגינות יכולה לבוא לידי ביטוי גם בתחום שיקול הדעת..... במובן זה קשה להגדיר את ההגינות, אך קל להבחין בה. היא כרוכה במושג של יושר ונוגדת את המושג של עוול, היא דורשת היתחשבות וכבוד ודוחה התנשאות וזלזול....". עיקרון ההגינות הווה יסוד והשראה ליצירת כללי משפט, אם בחקיקה אם בפסיקה.

מחובת ההגינות נגזרו כללים רבים, הן במישור הדיוני (זכות הטיעון וחובת השימוע, חובת התשתית העובדתית, החובה לתת לפרט לעיין במסמכים הנוגעים לו, החובה לפעול תוך פרק זמן ראוי וחובת ההנמקה), הן בכללים להפעלת שיקול הדעת (אי שקילת שיקולים זרים, סבירות ועוד).

אולם, לשימוש בהנחיות ונהלים פנימיים נודע גם חסרון לא מבוטל בדמות של "כבילת שיקול דעת הרשות". מן המוסכמות כי החובה להפעיל שיקול דעת, היא חובה שאינה מוגבלת, והרשות מחויבת להפעילה בהתאם לכללים המחייבים של המשפט המינהלי.

...

אני סבורה כי התעלמות רשות האוכלוסין מדרישת המערערים להמציא ניירת חסרה, ולהבהיר מדוע הם אינם יכולים להשיג את אותה תמצית רישום, כפי שזו הוגשה ביום 7.2.2019, תוך סגירת תיק הבקשות, ללא כל הידרשות לקושי הטמון אצל המערערים בהמצאת המסמכים, פוגעת בחובת ההגינות החלה על רשות האוכלוסין כרשות מנהלית.

לאור האמור הערעור מתקבל.

סוף דבר הערעור מתקבל.

ההחלטה מיתעלמת מהוראות הדין וההלכה והיא רומסת עקרונות יסוד של המשפט המינהלי ושל דיני המכרזים.

החלטת ראש המועצה לא מקיימת את חובת ההנמקה הכללית המוטלת על כל החלטה מנהלית ובודאי שאינה מקיימת את חובת ההנמקה הספציפית המוטלת עליו מכוח סעיפים 10(1)(ג) ו- 11.1 לחוזר המנכ"ל. ראש המועצה טעה שעה שלא הזמין את העותר לשימוע בהיותו מי שאמור היה לזכות במיכרז.

בעע"מ 6546/12 בכר נ' פנינת י.ב.א. בע"מ נקבע, כי: "למשתתף במיכרז של רשות ציבורית הזכות לכאורה לזכות במיכרז אם הצעתו תיאמה את תנאי המיכרז, והייתה ההצעה הטובה ביותר בהתאם לאמות המידה שנקבעו בו". בבג"ץ 8134/11 עו"ד ורו"ח משה אשר נ' שר האוצר, ד"ר יובל שטייניץ צוין, כי ללא כלי בקרה דוגמאת מיכרז או ועדת איתור קשה יהיה לגלות שיקולים פסולים אשר הם בדרך כלל סמויים מן העין, קשה להעמידם לבקורת מן החוץ וקל להסוותם תחת מעטה של שיקולים ראויים אותם שקל, כך לגירסתו, בעל השררה בקפידה יתרה.

תחת זאת, בית המשפט בוחן האם ההחלטה שהתקבלה היא מידתית ונמצאת במיתחם הסבירות והאם היא התקבלה בהתאם לסמכות המסורה לרשות.

הטיעון הראשון שפירט ראש המועצה בהחלטתו הוא, כי בנגוד להוראות חוזר המנכ"ל הועדה לא נימקה את ההצדקה למינויו מחדש של היועץ המשפטי המכהן, עו"ד דלאשה אל מול הצורך בבצוע תחלופה במינויים לתפקיד זה. כמפורט לעיל, טענה בעיניין זה הועלתה גם על ידי עו"ד ח'טיב, שסבר, כי בשל האמור הוא היה אמור להיות הזוכה במיכרז.

...

אף אם המועצה אינה חייבת לקבל את המועמד שקיבל את הציון הגבוה ביותר מבין המתמודדים הרי שאינני מקבלת את הטיעון לפיו אין פער מקצועי בין המתמודדים לאור הציונים שהם קיבלו משניים מחברי הוועדה ותוך התעלמות מהציונים שנתן חבר הוועדה השלישי.

מצאתי, כי אין הצדקה להיעתר לסעדים שהתבקשו בשתי העתירות שבכותרת ולהורות על מי מהעותרים כזוכה במכרז.

לאור כל המפורט לעיל, אני נעתרת לעתירות באופן שאני מבטלת את זכייתו של עו"ד סעדיה במכרז כאמור בהחלטת ראש המועצה ולאחר שמצאתי, כי נפלו בהחלטה האמורה פגמים מהותיים וכי היא חורגת ממתחם הסבירות ומשיקול הדעת המסור לראש המועצה.