טענות הצדדים
המתנגדים מעלים שלל טענות, דיוניות ומהותיות כאחד, אך אם נבור את הבר מן התבן, עיקר הקצף של המתנגדים יוצא על כך שמינוי כונסי נכסים זמניים יכשיל את האפשרות של החברה לממש את זכות הסרוב הראשונה המוקנית לה לפי הסכם השליטה, ובכך תיגדע האפשרות להפקת רווח כספי ניכר, בהקף של כ- 215 מליון ₪, הנובע מן הפער בין מחיר המכירה של המניות לפי ההסכם עם קבוצת חג'ג', לבין שווי השוק שלהן (כאמור, 40 אגורות למנייה), רווח שעשוי לשרת את חובם של מחזיקי כלל הסדרות.
יפים לעניינו דברי כב' הנשיא א' אורנשטיין בפר"ק (מחוזי ת"א) 49825-12-17 יורוקום נדל"ן בע"מ נ' כונס הנכסים הרישמי בפיסקה 8 (נבו 31.01.2018):
"... הגעתי לידי מסקנה שנכון יהיה לתת ארכה קצרה להשגת הסדר נושים לחברות מאשר להכריע בבקשה לאכיפת שעבודים ולמינוי כונס נכסים ואפרט: מחד גיסא; כעמדת ב"כ הבנק, זכותו של נושה מובטח לממש את נשייתו. זו זכות קניינית שיש לכבדה ככל שהתקיימו התנאים לפי הסכם השיעבוד שמזכים את הנושה להפרע את חובו ... בעניינינו היתקיימו לכאורה התנאים להעמדת החוב לפרעון מיידי וככל שכך, זכאי הבנק לממש את השעבודים באמצעות מינוי בעל תפקיד ובכך ייפרע החוב לנושה המובטח. מאידך גיסא; שומה על בית המשפט להביא בחשבון גם שיקולים רוחביים, ובגדר זאת שמירת האינטרסים של כלל הנושים וככל שלא יהיה בכך פגיעה בלתי מידתית בנושה המובטח ... על פני הדברים ומבלי לקבוע מסמרות, סבורני שמאזן הנזקים מטה את הכף לדחיית מתן ההכרעה בבקשה לפרק זמן קצר. ... לא כל שכן, מימוש השעבודים על-ידי הבנק אינו פשוט שכן הוא מחייב תפיסת ומכירת מניות בפרויקט נדל"ן מורכב. בנוסף, לצורך מימוש מניות "חלל תיקשורת" נדרשים אישור רגולטורי ובחינה יסודית של הרוכש המיועד וכן הליכים ממושכים שאינם ודאיים.
...
אקדים ואומר שמקובלת עליי טענתם העקרונית של המבקשים לפיה כאשר אין בפיו של החייב טענת הגנה של ממש מפני התביעה לאכיפת השעבוד, לא תמיד יש טעם להמתין עם מינויו של בעל תפקיד עד להכרעה בהליך העיקרי.
ברוח זו נפסק ברע"א 4035/12 דיגל השקעות ואחזקות בע"מ נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ (נבו 11.06.2012) כי "משהודתה החברה בכך שאין ביכולתה להחזיר את חובותיה, נראה כי לא עומדת לחברה הגנה ממשית מפני בקשת הפירוק. ... בפרשת אוסיף נקבע כי בנסיבות בהן המסקנה היא כי אין מנוס ממתן צו פירוק, אין לחברה כל זכות קנויה להשהות מינוי של בעל תפקיד על מנת שיפעל לטובת הנושים, רק בגלל הצורך להמתין עד לדיון בצו הפירוק, שההמתנה לו נדרשת עקב יומנו העמוס של בית המשפט ועקב דרישות הפרסום הקבועות בחוק. סבורני כי יש לאמץ בענייננו את אשר נקבע בפרשת אוסיף, וכי צדק בית משפט קמא כשמינה מפרק זמני לחברה עובר להכרעה בבקשת הפירוק."
ראה גם פר"ק (מחוזי ת"א) 5578-10-20 עו"ד אופיר נאור נ' הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ (נבו 12.10.2020), שם נפסק כי "כאשר אין בפיו של חייב כל טענת הגנה מפני אכיפת שעבוד, ממש כמו במקרה דנן (לפחות לא בשלב הדיוני הנוכחי), אין סיבה שלא ליתן סעד זמני של מינוי כונס נכסים, גם כאשר אין בכך דחיפות מיוחדת, שהרי אין כל טעם מעשי לדחות את הקץ עד לדיון בהליך העיקרי."
יחד עם זאת, היריבות כאן אינה בין המבקשים לחברה (שאין לה כל טענת הגנה מפני אכיפת השעבודים), אלא בין המבקשים לבין הנושים המובטחים האחרים.
בסופו של דבר, גם המבקשים אינם חולקים על כך שאף אם יחפצו בכך, אין בכוחם לממש לאלתר את המניות המשועבדות להם, אלא מדובר בתהליך ארוך וסבוך, שכרוך בהשגת אישורים רגולטוריים וייתכן שהדבר אף כפוף למתן זכות סירוב ראשונה לחברה לישראל (לפרק זמן שאורכו שנוי במחלוקת).
"
יפים לענין זה הדברים שנכתבו בעת שנדחתה לפני מספר חודשים בקשתו של אחד מנושי החברה לצו פתיחה בהליכים נגדה, חרף היותה חדלת פירעון באופן מובהק:
"לא זו אף זו. בצד חוק חדלות פירעון וסעיף 18, קיים מסד נורמטיבי נוסף התומך בדחיית הבקשה, והוא עקרון תום הלב. סעיפים 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 מעגנים חובת תום לב 'כללית'. על יסוד הוראות אלו נקבע כי מצודתו של עקרון תום הלב פרושה על כלל המערכת המשפטית בישראל ... חובה זו עומדת על מכונה גם בעת שמבקש צד לממש זכות משפטית המוקנית לו ... ואכן, נקבע בפסיקה כי גם בקשה למתן צו פירוק כפופה לחובת תום הלב. מקום שמצא בית המשפט כי בקשת הפירוק הוגשה בחוסר תום לב, יביא זאת בחשבון ורשאי הוא לדחות את הבקשה. כך למשל, כאשר התברר כי בקשת פירוק הוגשה ממניע זר, כגון הפעלת לחץ טקטי על החברה, בעוד שאין למבקש תועלת בהליך עצמו, יהא בכך טעם מבוסס לדחיית הבקשה ... סבורני כי חובת תום הלב החלה על מבקש הפירוק, לא נס ליחה גם כאשר מדובר בבקשה לפתיחת הליכים מכוח חוק חדלות הפירעון. ... זאת, אף שהחוק חסר הוראה מפורשת כזו ... ניתן להקיש מכך גם לעניין חובת תום הלב המוטלת על הנושה המגיש בקשה לפתיחת הליכים. חקיקתו של חוק חדלות פירעון וביטולן של ההוראות הישנות בדבר הליך פירוק בפיקוח בית המשפט, לא שוללות ולא התכוונו לשלול את תחולתו של "עקרון על" זה."
סוף דבר, הבקשה למינוי כונסי נכסים זמניים נדחית לעת הזו.
