זכות העיון במכרז משרד הביטחון הסודי

זהו השלב שבו היתה העותרת זכאית לעיין במסמכי הזוכה בהתאם לאמור בתקנה 17(יג), אלא שבנסיבות בהן פנתה העותרת לבית המשפט החליט משרד הביטחון לבטל את המיכרז כפי שתארתי לעיל, ועם ביטול המיכרז החליטה ועדת המכרזים לפנות להליך של פטור ממכרז שבו לקחה חלק רק המשיבה 2 שכאמור הוכרזה כבר כזוכה.

שבעתיים אומר כי לא השתכנעתי שמדובר בסוד מסחרי, שהרי כפי שטוענת העותרת לא מדובר בפריט ייחודי וניתן להשיג בנקל את החגורה שמספקת המשיבה 2 למשרד הביטחון, שכן חגורות אלה בהמוניהן כבר סופקו למשרד (בהליך הפטור) ומצויות כדרך שבשגרהובשימוש רחב בידי חיילי צה"ל. על כן, בהיעדר נימוק של ממש ובהיעדר היתנגדות של משרד הביטחון שכאמור השאיר את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, אני סבורה כי יש מקום להעתר לבקשת העותרת לעיין בהצעת המשיבה 2 למכרז דבר שיתרום לשקיפות הליך המיכרז העתיד להתפרסם ולתקינותו המנהלית.

...

בנסיבות אלו, הגם שהמכרז בוטל והמשיבה 2 לא הוגדרה כ"זוכה במכרז", שוכנעתי כי הזמנת החגורות מהמשיבה 2 בהליך פטור ממכרז נבעה למעשה מהמכרז ומהעובדה כי הצעתה התאימה כלכלית ומקצועית לדרישות משרד הבטחון.

שבעתיים אומר כי לא השתכנעתי שמדובר בסוד מסחרי, שהרי כפי שטוענת העותרת לא מדובר בפריט ייחודי וניתן להשיג בנקל את החגורה שמספקת המשיבה 2 למשרד הבטחון, שכן חגורות אלה בהמוניהן כבר סופקו למשרד (בהליך הפטור) ומצויות כדרך שבשגרהובשימוש רחב בידי חיילי צה"ל. על כן, בהעדר נימוק של ממש ובהעדר התנגדות של משרד הבטחון שכאמור השאיר את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, אני סבורה כי יש מקום להיעתר לבקשת העותרת לעיין בהצעת המשיבה 2 למכרז דבר שיתרום לשקיפות הליך המכרז העתיד להתפרסם ולתקינותו המנהלית.

כאמור, אני מקבלת את בקשת העותרת בעניין העיון.

אני מורה כי משרד הבטחון יפרסם מכרז חדש בהקדם, כפי שהכריז שהוא פועל לעשות, וזאת לא יאוחר מה- 15 ביולי 2019.

מדובר במיכרז שפירסם משרד הבטחון ב-5/17 לרכוש חומרי נקוי ומוצרי היגיינה בו זכתה קליר, כאשר לאחר שועדת המכרזים ביקשה מקליר להעביר לה היתייחסות מנומקת לגבי אי חשיפת חלקים מהצעתה, הבהירה קליר כי אינה מיתנגדת לחשיפת המחיר הכולל של הצעתה, אך מסרבת לחשוף את מחירי הפריטים בהם נקבה בהצעתה, שכן הם מהוים סוד מסחרי השייך לה וחשיפתם תקנה למתחריה יתרון על פניה.

לטענת המשיבות, לא מדובר בסוד מסחרי אלא מדובר בלב ליבו של המיכרז המחיר שאינו חושף תימחור פנימי או רווח או ספקים ואין כל מניעה לגלותו, כדי לאפשר ביקורת של משתתפי ומציע המיכרז על ההצעה הזוכה וכדי לא לאיין ביקורת לגיטימית זו. זאת במסגרת איזון ראוי שנעשה ע"י ועדת המכרזים בין האנטרס הצבורי לחשיפת המחירים כדי לאפשר הליך של ביקורת ותקיפת מיכרז לבין האנטרס של הגנה על סודות מסחריים, והיענות לבקשה תביא לאיונה כליל של זכות העיון בהצעה הזוכה.

עיון בחווה"ד המשפטית (שבדין לא גולתה לקליר) מצביע על כך שוועדת המכרזים שקלה ויישמה את הנקבע בעע"מ 4757/08 קליר כימיקלים שיווק (1994) בע"מ נ' משרד הבטחון (10/6/08, להלן "פס"ד קליר") ובצעה את האיזונים והיישום הנידרש והעדיפה ובצדק את אינטרס הגילוי והחשיפה שהוא אינטרס צבורי כדי שאפשר יהיה לבקר ולתקוף הליך מיכרזי ו"לב לבו" – המחיר, דבר שיועיל גם לתחרות ולאמון הציבור, זאת במסגרת סמכותה לפי סעיף 17(יג) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון) תשנ"ג-1993.

...

אני סבור כי ועדת המכרזים ערכה במקרה דנן איזון ראוי בין האינטרס הציבורי לחשיפה ושקיפות בוודאי של מחיר ההצעה ואפשרות של ביקורת על ההחלטה ועל ההצעה הכספית שבבסיס ההחלטה, דבר שיתרום הן לאמון הציבור והן לתחרות ואין למקום לגרום לאיון של זכות העיון ולהתערב בהחלטתה.

התוצאה לאור כל האמור, העתירה נדחית והמחירים בהצעת העותרת יגולו לסנו.

אני מחייב את העותרת לשלם למשיבה 3 הוצאות משפט בסך 36,000 ₪ וכן לשלם הוצאות במשפט בסך 36,000 ₪ למשיבות 2-1 (ביחד).

בבית המשפט העליון עע"מ 82/18 - א' לפני: כבוד השופט א' שהם המבקשת: קליר כימיקלים ייצור ושיווק בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. משרד הבטחון 2. ועדת המכרזים - משרד הביטחון 3. סנו פרופשניונל בע"מ בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים תל אביב, מיום 26.12.2017, בעת"מ 29866-11-17, שניתן על-ידי כב' השופט ק' ורדי בשם המבקשת: עו"ד רועי בלכר; עו"ד אליאור כורם בשם המשיבים 2-1: עו"ד רנאד עיד בשם המשיבה 3: עו"ד מנחם אברמוביץ; עו"ד שקד ניסן-כהן החלטה

ביום 20.9.2017, הודיעה קליר לוועדת המכרזים, כי היא אינה מיתנגדת לחשיפת המחיר הכולל של הצעתה, אך היא מיתנגדת לחשוף את המחירים שהציעה בעבור הפריטים במיכרז, בטענה כי מחירי הפריטים מהוים סוד מסחרי השייך לה, וחשיפתם תקנה למתחריה יתרון על פניה.

נקבע, בהקשר זה, כי: "ועדת המכרזים ערכה במקרה דנן איזון ראוי בין האנטרס הצבורי לחשיפה ושקיפות בודאי של מחיר ההצעה ואפשרות של ביקורת על ההחלטה ועל ההצעה הכספית שבבסיס ההחלטה. דבר שיתרום הן לאמון הציבור והן לתחרות ואין למקום לגרום לאיון של זכות העיון ולהתערב בהחלטתה". בהנתן האמור לעיל, דחה בית משפט קמא את עתירתה של קליר, והורה למבקשת לחשוף את הצעתה בפני סנו, ביום 7.1.2018.

...

ביום 26.12.2017, ניתן פסק הדין, מושא הבקשה שלפניי, במסגרתו הגיע בית משפט קמא לכלל מסקנה, כי לא נפל כל פגם בהחלטת ועדת המכרזים לחשוף את הצעתה של קליר בפני סנו.

לגופה של הבקשה, סבורני כי דינה להתקבל.

על כן, סבורני, כי בשלב זה, ועד להכרעה בערעור, יש להורות על עיכוב חשיפת הצעת המבקשת, עד להכרעה בערעור.

הכרעה - אשר למסמכים מיום 8.11.20 ומיום 22.11.2020– לאחר שחזרתי ועיינתי במסמכים ובהחלטות ועדת המכרזים כמו גם טענות הצדדים אני קובעת כי ועדת המכרזים בהחלטותיה בפרוטוקולים 50 ו- 51 בעיניין הקף העיון, עשתה עבודתה נאמנה תוך איזון ראוי ונכון של כל השיקולים העומדים על הפרק והם מחד גיסא סודות מסחריים של הקמפוס וחברת שיכון ובינוי כמו גם עניינים הגובלים בפרטיות ומאידך גיסא זכות העיון למבקשות במסמכי המיכרז בהיבט הרחב של המילה.

עוד הושחר מידע נוסף המופיע בפרוטוקולים הנדונים שעניינו "סודיות מקצועית של משרד הבטחון". עמדת הקמפוס - כי אין להתיר חשיפה מעבר לחשיפה הנרחבת שהותרה, וכי לא הוצג כל נימוק המצדיק את העיון ללא השחרות, כפי שקבעה ועדת המכרזים, שהנן מצומצמות ונקודתיות ובהם סודות מסחריים של הקמפוס, אשר גולו לועדה בהתאם לבקשותיה.

...

הכרעה – דין הבקשה להידחות.

יוחס למבקשות חוסר תום לב בהינתן הליכי הגילוי שהתקיימו בעניין זה. הכרעה - דין הבקשה להידחות.

גם להליך העיון במסמכים יש לשים סוף ואך נדמה כי בקשת עיון זו כל כולה משקפת ניסיון לדייג מידע פסול אותו אין לאפשר.

המבקשות לא הניחו תשתית ראיתית לכאורה לחשד מסוים לקיומו של משוא פנים כלפי מי מחברי הוועדה ועל כן בהעדר כל ראייה ולו קלושה אין להיענות לבקשה זו. סוף דבר הבקשה מתקבלת באופן חלקי .

אולם, בית המשפט לא ימיר את שיקול דעתו בשקול דעת הגורמים המוסמכים, בין אם עסקינן בועדות מכרזים [עע"ם 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטפול בשפכים רמת לבנים בע"מ, פ"ד נח(1) 590, 598-597 (2003)] ובין אם עסקינן בהחלטת גורמים מקצועיים אחרים [עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הבטחון, פסקה 28 בפסק דינו של השופט (כתוארו דאז) ס' ג'ובראן (פורסם בנבו, 19.05.2014); עניין צ'יינה מוטורס, פסקה 50].

מנגד, לטענת המשיבים, אין יסוד לדרישתה של אל-פר לעיין בשורה ארוכה של מסמכים הקשורים לבחינת המערכות של משתתפות אחרות בהליך, זאת מכמה טעמים: הליך הבחינה והאשור אינו מיכרז; אף אם ניתן היה לראות בהליך כמכרז, זכות העיון במסמכי המיכרז אינה אבסולוטית ולא חלה על כל סוגי המכרזים שמפרסם משהב"ט; העיון המבוקש מתייחס למידע מסחרי וסודי של המשיבים בעתירה דנן; אל-פר אינה מוכנה לגלות בעצמה את אותם מסמכים שהיא מבקשת לקבל.

...

טענת השיהוי העתירה דנן הוגשה ביום 13.02.2020, קרי - בחלוף כשישה חודשים מיום 27.08.2019, הוא מועד מסירת החלטת משהב"ט לאל-פר. בנסיבות אלה טענו המשיבים כי דין העתירה להידחות מחמת שיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי.

לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נדחות.

סוף דבר: העתירה נדחית.

לנוכח התוצאה אליה הגעתי ובהתחשב בכך שהתקיים הליך דו-שלבי בעתירה שכלל דיון מוקדם וכן דיון לגוף העתירה שלקראתו הוגשו עיקרי טיעון, אני מחייב את אל-פר לשאת בשכר טרחת באי-כוח המשיבות בסך 20,000 ₪ לזכות כל אחת מהמשיבות הבאות: משהב"ט, מגל, אפקון, IDS ואלביט.