זכויות קניין בנכס ברובע היהודי בעיר העתיקה

ראו דברי השופטת פורקציה בע"א 10653/05 ת"ת הכללי והישיבה הגדולה "עץ חיים" בירושלים נ' החברה לפיתוח הרובע היהודי, שם דובר על ערעור שהגישה המערערת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתביעה לפסק דין הצהרתי אשר יצהיר על זכויותיה הקנייניות בנכס המצוי ברובע היהודי בעיר העתיקה ויורה על מסירת החזקה לידיה.

מעמד זה של בר-רשות, אינו מקנה זכות קנין או זכות שביושר מכל סוג שהוא (ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות ([פורסם בנבו], 21.3.2007)) הדגשה שלי ר.א.  גם בעדות העדים הנוספים שזימן הנתבע, לא היה כדי להוסיף את אותן ראית נידרשות על מנת להגיע למסקנה כי הרישום מוטעה, וכי שטרן הוא בעל הזכויות בנכס: תורג'מן אישר בעדותו כי הכיר את שטרן רק בשנות ה- 80 (עמ' 18 שורות 30-31 ועמ' 19 שורות 1-2).

...

לאור האמור,לא רק שהנתבע לא יכול להעלות טענת התיישנות, אלא שאף שטרן, אילו היה מעלה את הטענה היתה טענתו נדחית שכן עפ"י עדות יהושע, העסקה הנטענת (שלא הוכחה) בוצעה רק באמצע שנות ה- 50, דהיינו רק כ- 15 שנים לפני תחילת חוק המקרקעין.

לאור כל האמור, אני מקבלת את התביעה ומורה על פינוי וסילוק ידו של הנתבע מן הנכס נשוא התביעה המצוי בסמטה ב' 11 בעיר העתיקה בצפת (גוש 13054, חלקה 101 מחובר 1 וחלקה 102א'.

מאחר שמדובר בנכס המשמש למגורים ומאחר שהוגשה לביה"מ המחוזי תביעה לסעד הצהרתי (גם אם רק לאחרונה),במסגרתה ביקש הנתבע עיכוב הליכים ביחס לפינויו,אני מורה כי הפינוי יתבצע תוך 90 יום מהיום ובכפוף לכך שלא תינתן החלטה עד אז לעיכוב הליכים ע"י ביה"מ המחוזי.

טענה זו נדחתה על ידי הועדה, לאור הזהות בין העובדות שנידונו בבג"ץ עיר עמים לבין העובדות הנדונות עתה: בשני המקרים אלע"ד הפעילה בגן הלאומי נכס שבבעלותה, כאשר התקשרותה עם רט"ג הייתה לפי הנוסח העדכני של הסכם התפעול (מיום 21.3.12) שאושר על ידי בית המשפט העליון, ובמסגרתו עיקר שיקול הדעת בניהול והפעלת המקום נותר בידי רט"ג. מאותו הטעם נדחה ההקש שביקשה העותרת לערוך בין שני פסקי דין אחרים, שעסקו בהעברת נכסים ברובע היהודי של העיר העתיקה ובמרכז דוידסון הצמוד לכותל המערבי לידיים פרטיות, שכן אותם נכסים היו בבעלות המדינה ואילו מרכז המבקרים מתוכנן להיבנות על קרקע פרטית של אלע"ד. לא עוד אלא שבפסק הדין בבג"ץ עיר עמים צוינה העובדה ששטח המיתחם המוסדר בתכנית ("חניון גבעתי") הוא בבעלות פרטית של אלע"ד. הועדה הוסיפה ועמדה על ההלכה בדבר הפרדת השלב של אישור תכנית מתאר מהשלב של ביצוע הבניה בפועל.

נגד ההקש מבג"ץ עיר עמים מעלה העותרת את הטענות הבאות: ראשית, הסכם התפעול משנת 2012 שאושר בבג"ץ עיר עמים, עסק בהעברת השליטה בשטחים הציבוריים באתר עיר דוד לידי אלע"ד, ולא בהענקת סמכויות ניהול ושליטה לאלע"ד בנכסים שבבעלותה בתחום הגן הלאומי, לגביהם אין היא נזקקת להשראה מרט"ג. שנית, בג"ץ עיר עמים היתייחס למצב הנתון, בו זכויות הקנין של אלע"ד במספר נכסים בתחום הגן הלאומי אלצו את רט"ג להסכים להעניק לאלע"ד סמכויות תפעול בשטח האתר התיירותי כולו, בתמורה להסכמת אלע"ד להעמיד את נכסיה הפרטיים לטובת הגן הלאומי.

בשני המקרים תקפה העמדה העקרונית שהותוותה בבג"ץ אברמוביץ, לפיה נכסים בעלי ערך צבורי אסטרטגי חייבים להמצא בבעלות ציבורית על מנת שיופעלו על ידי הרשות הציבורית לטובת הציבור כולו ולא על ידי גופים פרטיים סקטוריאליים (ובמקרה הנוכחי הדבר הוא בבחינת קל-וחומר היות שרט"ג הוקמה בחוק על מנת שתנהל את נכסיה בעצמה, בשונה מהחברה לשקום ולפיתוח הרובע היהודי נשוא בג"ץ אברמוביץ שהיא חברה ממשלתית שמטרתה המוצהרת היא העברת זכויות בנכסי הרובע היהודי לגורמים פרטיים).

...

אלא שמסקנה זו אינה סוף הדרך, באשר יש בה למצות את הדיון רק באפיק של דיני התכנון והבניה.

בפסקאות 20 ו-22 לפסק הדין נדונו הוראות ההסכם העוסקות במיזמים באתר עיר דוד, בהן הוראת סעיף 17 להסכם לפיה נדרש אישור רט"ג להקמת מיזמים חדשים על ידי אלע"ד בשטחים המצויים בהחזקתה, והוראת סעיף 24 הקובעת: "בהיות האתר התיירותי אתר עתיקות מוכרז ובשל ייחודיותו, לא תתבצע באתר התיירותי על ידי המפעיל כל עבודת בניה או עבודת פיתוח ללא תיאום מוקדם עם רשות העתיקות ובאישורה". בית המשפט העליון ראה בהוראות אלו, כמו בהוראות נוספות שנכללו בטיוטה העדכנית של ההסכם ושנסקרו בפרוטרוט בפסק הדין (פסקאות 22-20), משום הדגשה מספקת של ההבחנה בין ניהול האתר על ידי רט"ג לבין תפעולו המשותף על ידי רט"ג ואלע"ד. וכך סוכמו הדברים בפסקה 23 לפסק הדין: "הנה כי כן, לאחר בחינה של מכלול ההוראות הכלולות בטיוטה העדכנית של ההסכם, התמונה המצטיירת היא כי הרשות לא האצילה לעמותה את סמכותה לנהל את האתר וכי היא מסתייעת בעמותה לצורך תפעולו. אכן, אין מדובר בהסתייעות לעניין טכני מסוים, אלא ב'שיתוף פעולה לשם תפעול האתר התיירותי', כאמור בפתח הטיוטה העדכנית של ההסכם, ואין לכחד כי נתוניו הייחודיים של הגן הלאומי בו עסקינן הובילו לכך שהרשות מסרה לעמותה לביצוע שורה לא מבוטלת של פעולות אשר חלק מהן אף כרוך בהפעלת שיקול דעת מסוים. אולם, בניגוד לטענת העותרים אין לומר כי ההסכם, כמתכונתו על פי הטיוטה העדכנית 'מרוקן מתוכנה את הסמכות' שנמסרה לרשות ומשמיט מידיה את תפקידה... במכלול, כפופה העמותה בתפעול האתר להנחיות הרשות ולהוראותיה... שיקול הדעת המינהלי הכרוך בקבלת החלטות הנוגעות למדיניות שיש ליישם בהפעלת האתר ובניהולו נותר אף הוא בידי הרשות והניהול השוטף והיום-יומי של האתר יבוצע על ידי מנהל הגן מטעם הרשות... בנסיבות אלה, טענת העותרים כי בידי הרשות נותרו סמכויות פיקוח בלבד וכי היא מהווה מעין 'רגולטור' דינה להידחות". ודוק: דברים אלו נאמרו על ידי בית המשפט העליון לאחר שסמוך קודם לכן בפסק הדין הוצגו ונבחנו הוראות סעיף 17 להסכם בדבר הקמת מיזמים חדשים על ידי אלע"ד באישור רט"ג – סעיף שלדעת העותרת "מתיר לאלע"ד לבצע באישור רט"ג מיזמי בניה בנכסים שלה" (סעיף 132 לעתירה המתוקנת בשנית) – וכן הוראת סעיף 24 להסכם המכירה באפשרות של ביצוע "עבודת בניה או עבודת פיתוח" על ידי אלע"ד בשטח האתר בתיאום עם רשות העתיקות ובאישורה.

מסקנתי, לפיה ההתקשרות בין רט"ג לאלע"ד בקשר להקמת והפעלת מרכז המבקרים – בהנחה שתנאיה יהיו נאמנים לעקרונות ההסכם שאושר בבג"ץ עיר עמים – צלחה את הביקורת השיפוטית באותו בג"ץ, מובילה לדחיית טענות העותרת נגד אישור התכנית גם אילו הייתה מוטלת על מוסדות התכנון חובה לשקול את ההשלכה הצפויה מיישום התכנית בהיבט של הדין הכללי בסוגיית אצילת סמכות שלטונית והסתייעות בגורם פרטי בהפעלת הסמכות.

עמדת חב' הרובע טוענת חב' הרובע כי, בשונה מהמדיניות שהיתה נקוטה על-ידי הרכב הדירקטוריון הקודם של החברה, המדיניות הנקוטה בידי הדירקטוריון בעת מתן ההודעה הנה שלא להקנות כל זכויות קניין בנכסי מקרקעין ברובע היהודי לגורמים פרטיים באשר הם. כעולה מהודעת העידכון של המדינה מיום 15.7.04, החברה השיבה בשלילה לפניית היועץ המשפטי לממשלה כי תפעל לביטול הסכם חכירת המישנה עם ישיבת אש התורה ביחס לאכסניה הגרמנית.

(בדימ') השופט ס' ג'ובראן: עם כל הכבוד לא אוכל לצרף את דעתי לדעתה של חברתי השופטת א' פרוקצ'יה. עתירות אלו עוסקות בהעברת זכויות חכירה לדורות בנכסי מקרקעין בעלי משמעות היסטורית, לאומית ודתית יוצאת דופן ברובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, מידי גוף צבורי לידי גופים פרטיים אשר אינם מתמחים בטיפול ושימור נכסים מסוג זה. העובדות ועמדות בעלי הדין נסקרו בצורה ממצה בחוות דעתה המקיפה של חברתי, ואין צורך לחזור עליהם בשנית.

...

העמדות של הגורמים השונים בעניין זה פורטו בהרחבה בפסק דינה של חברתי, אשר קבעה בסופו של דבר כי בהקצאת מתחם בית רוטשילד למטרות חינוך לא הייתה משום חריגה מסמכות וסתירה למטרות שחברת הרובע אמורה לפעול על פיהן, על פי מסמכי היסוד הקובעים את מסגרת הסמכויות והמטרות מכוחם היא פועלת.

אין בידי לקבל עמדה זו, שכן לטעמי תיקון ההסכם אינו הופך את העברת האכסניה הגרמנית לידי הישיבה לפעולה המצויה במסגרת סמכויותיה של החברה בהתאם לתזכיר ההתאגדות ולחוזה עם מינהל מקרקעי ישראל.

אכן, מקובלת עלי עמדת ישיבת אש התורה כי כוונותיה טובות, וכי היא אינה מתכוונת לפגוע בצביונו המיוחד של הנכס הנדון, וכפי שעולה מההסכם המתוקן היא תשמור על הנכס ותימנע מכל פעולה שיש בה כדי לפגוע ברגשות כל מי שיש לו זיקה לאתר.

גם בהנחה כי החזיקה בנכס שנים רבות קודם לנפילת הרובע היהודי בידי הירדנים בשנת 1948, הנחה זו כשלעצמה, ובהיעדר נתונים ראייתיים ממשיים נוספים, אינה יכולה להספיק לצורך הוכחת זכויות הקנין של המערערת בנכס.

יש לקוות, כי קיומה של זיקה זו תוליד הידברות בין המערערת למשיבה, ותפתח בעקבותיה אפשרויות לשלב את המערערת בדרך כזו או אחרת בגורלו של המיתחם, ואפשר אף במתן רשות שימוש וחזקה למערערת בו או בחלקים ממנו, והכל בתנאים שהמשיבה תיקבע במסגרת תכלית קידום טובתו של הרובע היהודי בעיר העתיקה, ומתוך הכרה במעמדה המיוחד של המערערת ביחס לנכס, גם אם לא עלה בידה לבסס את זכויותיה המשפטיות ביחס אליו.

...

לאור כל אלה לא צלחה טענת המערערת בדבר קיום זכויות קנין או מעין-קנין בידיה ביחס לנכס נשוא המחלוקת, ולכן דין ערעורה להידחות.

הערעור נדחה.

אין לפנינו כל חומר על הנעשה בבית הכנסת ה"חורבה" כיום, אך ראוי, אם לא נעשה כן עד כה, ליתן ביטוי הולם לזיקה ההיסטורית של "עץ חיים" למקום, שלא נמחקה מדברי הימים, בלא שניטע כל מסמרות באשר לאופיו של ביטוי זה. השופט י' אלון: אני מצטרף לדעת חבריי למותב כי דין הערעור להידחות.

עד כמה שהישראלים, התיישבו בקרקע שנרכשה לפני הקמת המדינה על ידי יהודים ("אדמות היהודים"), הרי הבעלות בקרקע זו לא הושבה לבעליה היהודים, ואף היא מיתנהלת על ידי המפקד הצבאי או מי מטעמו (ראו זמיר ובנבנישתי, שם, עמ' 157; א' בנבנישתי וא' זמיר, הקניין הפרטי בהסדר השלום הישראלי-פלסטינאי 29 (1988); ראו גם צו בדבר נכסי יהודים (רצועת עזה וצפון סיני) (מס' 78), תשכ"ז-1967).

מטרתו של הפצוי, על פי גישה זו, הנה להעמיד את הנפגע, באותו מצב בו היה נתון בעת הפגיעה, לולא הפגיעה (ראו ע"א 355/80 אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת-שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 808; פרשת אינשטיין, עמ' 792; ע"א 140/00 עיזבון המנוח אטינגר נ' החברה לשקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ (טרם פורסם)).

בסעיף 1 בו מונה חוק יישום ההיתנתקות את מטרותיו, ואלו הן: אחת, פינוי המתיישבים ונכסיהם מן השטחים המפונים; שתיים, מתן פיצויים הוגנים וראויים למתיישבים ולזכאים לכך על-פי החוק; שלוש, סיוע למתיישבים ולזכאים לכך בתהליך הפינוי ובמעבר למקומות מגורים ותעסוקה קבועים; ארבע, העתקת מקומות מגורים של קבוצות מתיישבים והעתקת אגודות שיתופיות התיישבותיות למקומות חלופיים.

...

לדאבוני, עמדה זו לא היתה מקובלת עלי כלל וכלל, לא כאזרח המדינה ולא כשופט בבית משפט זה, ועל כן סברתי כי נכון להיעתר לבקשת העותרים ולזמן את הרמטכ"ל. ומה אעשה וגם בעניין זה נותרה דעתי במיעוט בקרב חברי.

הוסף לכך את העתקתם של עסקים, מפעלים וחממות, והתוצאה תהיה שגם מי שלא התנסה בהעתקתם של כל אלה, חייב היה להגיע למסקנה כי מדובר במשימה בלתי-אפשרית, ובלבד שהוא נחון בהיגיון בריא וביושרה הנדרשת ממנהיגי ציבור.

סוף דבר להשקפתי, לוקים החלטת הממשלה מחודש יוני 2004 וחוק ההתנתקות בכל אחד מאלה: א) לידתם בחטא, באשר זו היתה מלווה בפגיעה בערכיה של מדינת ישראל, מחד, ועיוות רצונו של הבוחר, מאידך; ב) בביצועם כרוכה פגיעה שאין קשה ממנה בזכויות יסוד של היחיד ושל הכלל, פגיעה שאינה מידתית, ושלא ל"תכלית ראויה" מוכחת; ג) סופם שהם יובילו לימים קשים, ואף לערעור זכותו של העם היהודי להתיישב בארץ ישראל, וכוונתי לא רק בשטחים השנויים במחלוקת, אלא גם באלה שלגביהם קיימת הסכמה בקרב הציבור שעל ישראל להחזיק בהם בכל הסדר עתידי.