זכויות עובד ללא תקופת ניסיון מוגדרת

מכאן לענייננו – החברה סומכת טיעוניה בהקשר זה על סעיף ג(3) תחת הפרק הראשון להסכם הענפי, הנוגע לעובד בניסיון ולפיו: "נסתיימה תקופת הניסיון והעובד ימשיך בעבודתו ייחשב כעובד קבוע, וכל הזכויות של עובד קבוע שמורות לו רטרואקטיבית מיום הכנסו לעבודה". לגישת החברה, ישנו דמיון ואף זהות בין סעיף זה לבין סעיף ד(3) להסכם הקבוצי הענפי בענף השמירה והאבטחה שמספרו 7019/72 (להלן – הסכם השמירה), כפי שנחתם בשנות השבעים של המאה הקודמת (טרם תיקוניו) וקובע: "לאחר שעובד עבר את תקופת הניסיון, ייחשב כקבוע, ויחולו עליו כל תנאי העבודה, זכויות וחובות, הקבועים בהסכם זה החל מיום כניסתו לעבודה". על יסוד הַקְבּלה זו, טוענת החברה כי יש לפרש את הסעיפים באופן דומה ובתוך כך, מבקשת להקיש מן הפסיקה שנוגעת להסכם השמירה ושבמסגרתה נקבע, כי עובד שלא השלים את תקופת הניסיון הקבועה בהסכם השמירה – אינו זכאי להפקדות פנסיוניות מכוחו.

כפי שעולה מלשונם הפשוטה של הסעיפים, מן הסעיף בהסכם הענפי מושא ענייננו מתחייב כי עובד בניסיון יהא זכאי לכלל הזכויות הקבועות בהסכם הענפי, זולת אלו שיוחדו לעובד קבוע (אותן יקבל רק בכפוף ולאחר השלמת תקופת הניסיון, באופן רטרואקטיבי); מן הסעיף בהסכם השמירה, לעומת זאת, מתחייב כי עובד בניסיון לא יהא זכאי לאי-אלו זכויות הקבועות בהסכם האמור, כל אימת שאינו נחשב "עובד קבוע". סעיף ד(3) להסכם השמירה דומה, אם כבר, לסעיף ב(2) תחת הפרק הראשון להסכם הענפי מושא ענייננו, המתייחס לעובד זמני ולפיו: "אם בתום 6 החודשים יהיה צורך בהמשך העבודה הזמנית, ימשיך העובד 4 חדשים נוספים ובמקרה שהעובד הזמני עובד יותר מ-10 חדשים, ישאר בעבודה כעובד קבוע, וכל הזכויות הנובעות מהסכם זה חלות עליו רטרואקטיבית מיום התחלת עבודתו אצל המעסיק." מסעיף זה עולה, כי עובד זמני כהגדרתו בהסכם הענפי, לא יהא זכאי לאי-אלו זכויות הקבועות בהסכם הענפי כל אימת שהוא נחשב עובד זמני.

...

בייצוגם המשותף של חברי הקבוצה מצאנו אף מזור לניסיונו המצומצם יחסית, לכאורה, של ב"כ המבקשת בכל הנוגע לייצוג בבקשות לאישור תובענות ייצוגיות במשפט העבודה ו/או בירורן (טענות החברה בהקשר זה לא הוכחשו או נסתרו).

אלא שפסק הדין בהליך המקביל ניתן ביום 30.8.20 ולא מצאנו כי המבקשת טענה מאז, בהליך הנוכחי, כי בוצעו בעניינה הפקדות בשיעור הנמוך מ-5% על ידי החברה.

סוף דבר הבקשות לאישור תובענה ייצוגית מתקבלות בחלקן, בתנאים המפורטים להלן: חברי הקבוצה: כמפורט לעיל; התובעים המייצגים: גב' שני ויסלבט מזרחי ומר מאיר ספיר; באי כוח המייצגים: עוה"ד משה וקרט ועוה"ד אריק שלו; עילות התביעה בגינן מאושרת התובענה הייצוגית: אי ביצוע הפקדות לתגמולים מכוח ההסכם הענפי באיזה מששת חודשי העבודה הראשונים (מר ספיר); אי ביצוע הפקדות לתגמולים בגין מלוא השכר, לרבות העמלות במלואן, ולגבי התקופה שבין 2011-2013 – אי ביצוען גם בשיעורים המתחייבים מן ההסכם הענפי (גב' ויסבלט מזרחי); אי הכללת עמלות בחישוב דמי החופשה ודמי המחלה עד לחודש דצמבר 2016 (כולל) (גב' ויסבלט מזרחי); אי הכללת עמלות בחישוב ההפקדות לפיצויי פיטורים מכוח הצו המשקי עד לחודש יולי 2017 (כולל) (גב' ויסבלט מזרחי).

סעיף 4.2 להסכם קובע שארבעת החודשים הראשונים להעסקתו של התובע יוגדרו כ-"תקופת ניסיון": "מוסכם בין הצדדים כי ארבעת חודשי עבודתו הראשונים ממועד תחילת תוקפו של הסכם זה, של העובד, יוגדרו כתקופת ניסיון, במהלכה תבחן עבודתו של העובד ומידת התאמתי לחברה ולתפקידו (להלן: 'תקופת הניסיון')". סעיף 4.3 אחריו קובע זכאות לתקופת הודעה מוקדמת מטיבה של 90 ימים: "בסיום קשר העבודה בין הצדדים יהיו זכאים הצדדים לתקופת הודעה מוקדמת של 90 ימים". ביום 12.5.19 זומן התובע לשימוע לפני פיטורים.

כאשר הנציג ראה שהתובע לא עמד בציפיותיו, לאחר 3 חודשי העסקה, הוא פיטר אותו.

...

סוף דבר התביעה לתשלום הודעה מוקדמת של 90 יום מתקבלת בחלקה.

התביעה לעוגמת נפש נדחית.

הנתבעת תשלם את הוצאות התובע בסך 1,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 9,000 ₪.

נקדים ונאמר כי אין בעובדה שהועלו כלפי התובע תלונות ישנות, בפני עצמה, בכדי ללמד על שיקולים זרים ו/או היתנכלות ו/או "בניית תיק" מצידו של ד"ר סוירי או גורם אחר בהנהלת בית החולים וזאת בהיתחשב בצורך של מקבל ההחלטה בעיניינו של התובע לעמוד על היתנהלותו במהלך כל תקופת הניסיון ולגבש החלטה בדבר התאמת התובע לקבלת קביעות בבית החולים על סמך התמונה הכוללת והמצטברת העולה ממכלול הנתונים בעיניינו.

בהתאם לפסיקה, אין בחלוף הזמן בפני עצמו ובהמשך העבודה לאחר תום תקופת הניסיון כדי להעניק לעובד מעמד של קביעות בהיעדר קבלת כתב מינוי בדרך הקבועה בדין היות שכתב המינוי הנו קונסטיטוטיבי ולא דקלראטיבי בלבד מהטעם שהגדרת עובד קבוע מחייבת את העובד למלא אחר התנאים שנקבעו בדין לצורך גיבוש מעמד הקביעות כגון: מבדקים רפואיים, המלצות הממונים, מבחני התאמה וכיוצא בזה בהתאם להוראות הדין הרלוואנטיות[footnoteRef:98].

עם זאת, מקובלת עלינו עמדת התאגיד כי לנוכח פיטורי התובע מבית החולים כמו גם נסיבות הפיטורים, לא היה ניתן להמשיך ולהעסיקו בתאגיד ועל כן בהתאם לפסיקה התובע אינו זכאי לפצוי כספי בגין אי קיום שימוע על ידי התאגיד[footnoteRef:112].

...

פיטורי התובע מבית החולים בסמוך לתום תקופת הניסיון וכפועל יוצא, פיטוריו גם מהתאגיד ומהטכניון גרמו לו לצער רב עקב הפגיעה בהכנסות ובמעמד ובפרט על רקע הסיקור התקשורתי של הליך הפיטורים והשלכותיו על שמו הטוב והמוניטין המקצועי בבית החולים ומחוצה לו. כך גם, לאחר הפיטורים, התובע לא הצליח למצוא עבודה בארץ לרבות כרופא נוירוכירורג כללי בקופת חולים ובתפקידים שונים בחברות תרופות ובחברות הזנק רפואיות ובסופו של דבר, נאלץ להעתיק את מקום מושבו ומשפחתו לחו"ל. בנסיבות אלו, אין מחלוקת שנגרמה לתובעת עגמת נפש רבה בעקבות הפיטורים.

] סוף דבר 101.

בהתחשב בסכום התביעה והיקפה ביחס לתוצאה, התובע ישלם לכל אחת מהנתבעות הוצאות בסך 10,000 ₪ שישולמו בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין, שאם לא כן יישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל.

עובד קבוע (א) עובד שעבר את תקופת הניסיון יהיה לקבוע ויהיה זכאי מיום כניסתו לעבודה לדרגה בהתאם לטבלת הדרוג בתפקידו בעבודה.

חוק דמי מחלה קובע את אופן חישוב הזכאות כך: (א) עובד שנעדר מעבודתו עקב מחלה יהיה זכאי לקבל ממעסיקו, בכפיפות לתקופת הזכאות המאקסימאלית כאמור בסעיף 4 – (1) החל מהיום הרביעי להעדרו כאמור – תשלום על פי חוק זה בעד תקופת מחלתו (להלן – דמי מחלה); (2) בעד הימים השני והשלישי להעדרו כאמור – מחצית דמי מחלה; (ב) "תקופת מחלה" תחושב לפי הוראות אלה: (1) לגבי עובד במשכורת – תהא תקופת המחלה כל ימי מחלתו, לרבות ימי מנוחה שבועית וחגים; במקרה שלפנינו, התובע עונה להגדרה "עובד במשכרות", שכרו השעתי הנו 45 ₪ והיומי 382 ₪, יוצא כי: יום יום בשבוע ימי מחלה תשלום 12.12.17 ג' 1 0 13.12.17 ד' 2 191 14.12.17 ה' 3 191 15.12.17 ו' 4 382 16.12.17 שבת 5 0 17.12.17 א' 6 0 18.12.17 ב' 7 382 19.12.17 ג' 8 382 20.12.17 ד' 9 382 21.12.17 ה' 10 382 22.12.17 ו' 11 382 23.12.17 שבת 12 0     סה"כ 2674 על כן, אנו פוסקים כי על הנתבע לשלם לתובע סך של 2,674 ₪ בגין דמי מחלה.

הנתבע מנגד טוען כי בהנתן נסיבות סיום ההעסקה ותקופת ההעסקה (סעיפים 47 ו-48 לכתב ההגנה) התובע אינו זכאי לפצויי פיטורים.

...

באשר לדעתנו – דין רכיב תביעה זה להידחות.

כך שבמקרה שלנו, טענת התובע כי סוכם עימו על שכר נטו לא נסתרה, ומקור הטעות הינו בנתבע עצמו, ולא נטען (ולא הוכח) כי לתובע הייתה כל מעורבות בכך; רביעית לא צוין בפניניו מתי קיבל התובע את הרכב לידו ומתי רכב זה הושב לנתבע, כך שאין בידנו לקבל טענותיו גם מטעם זה; לבסוף הנתבע לא ביצע תחשיב תואם לתובע ומדרגות המס החלות עליו, והסתפק בחיבור אריתמטי של החשבוניות עבור הרכב השכור, מבלי שבדק האם זה אכן הסכום שבו חב התובע; משכך דין טענת הקיזוז להידחות.

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה.

לאחר הצגה קצרה של הוראות התקשי"ר הרלוואנטיות, נכתב בסיכום ההתייחסות כי – "בנסיבות העניין ובהתאם למידע שנימסר מהמשרד, אמנם לעובד לא נימסרה הודעה על סיום תקופת ההעסקה שלא בהצלחה בתוך השנתיים כפי הקבוע במסמן 13.8.2.1 א )ואולם נימסרה לו הודעה על כוונה כזו), ואמנם הליך הפיטורין בעיניינו היתרחש לאחר מכן )ובין היתר לנוכח מלחמת חרבות ברזל ושהותו בחופשה לבקשתו), ואולם מנגד ברור גם כי תקופת הניסיון של העובד לא הסתיימה בהצלחה וכן לא יכול להיות חולק כי לא ניתן לעובד כתב מינוי – כלומר, לא השתנה מעמדו לעובד קבוע שבסמכות המנכ"ל להחליט על פיטוריו.

בהתאם לכך, זכאי המבקש לתשלום משכורתו ויתר זכויותיו למפרע ממועד זה. לאור טענות המשיבה בעיניין תיפקוד המבקש והתאמתו לתפקיד, אין באמור לעיל כדי להגביל את המשיבה מנקיטת הליך פיטורים מתאים בעיניינו, לאחר הגדרת מנגנון הפיטורים המתאים לעובדים במצבו של המבקש, אשר סיימו את תקופת הניסיון, אולם טרם נקלטו כעובדים קבועים, כפי שהובהר לעיל.

...

אולם, אין באמור בסעיף זה כדי ללמד על הליך פיטוריו של עובד שלגביו חלפה תקופת הניסיון ולא קיבל כתב מינוי, זאת מקום שהוראות סעיפים 82.221 ו- 82.222 לעניין זה הינן חד משמעיות, ומקום שכאמור, נקבע בהנחיה במפורש כי היא כפופה להוראות התקשי"ר. מעבר לפגם המהותי והשורשי שמצאנו בהליך פיטוריו של המבקש, גם אם לכאורה, מצאנו כי בעניינו של המבקש מתקיימים גם התנאים הנוספים שנקבעו לעניין מתן סעד זמני בהתאם לתקנות 94 ו-95 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט -2018, החלות בבית הדין לעבודה מכוח תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב-1991.

עוד נציין כי לאור הפגם המהותי שמצאנו כאמור, נוכח התקופה הארוכה יחסית שבה המשיך המבקש לעבוד אצל המשיבה, חרף הטענות שהיו לכאורה לגביו, ולאור העובדה שאיננו עוסקים במעסיק פרטי, לא מצאנו כי יש מניעה להורות בשלב זה על המשך העסקתו של המבקש אצל המשיבה, וזאת חרף מיעוט המקרים שבהם נאכפים יחסי עבודה.

סוף דבר לאור האמור לעיל, הבקשה למתן סעד זמני מתקבלת במובן זה שבשלב זה, ועד מתן פסק דין בתביעה העיקרית, המבקש ימשיך להיות מועסק אצל המשיבה בתחולה מן המועד שבו נועדו פיטורי המבקש להיכנס לתוקף, 29.2.24.