עוד נטען כי ההשוואה שביצע בית המשפט קמא לדיני מכר דירות, ממנה גזר את חובת הגילוי המוגברת, אינה רלוואנטית, מהטעמים הבאים: דרישת הכתב בעיניין מכר דירות מצוינת בחוק; אין מחלוקת שההסכם קובע במפורש שזכויות השמוש בגג ובמחסן הן של הקבלנים (הוצאתם מהרכוש המשותף); הפסיקה הצרכנית נועדה להגן על הצרכן מפערי מידע, ובעניינינו פערים כאלה אינם קיימים, שעה שאין מחלוקת כי המידע הונח במלואו בפני הדיירים, גם אם לא נכתב במפורש בהסכם.
סמכות בית המשפט – תיקון לפי סעיף 81 לחוק בתי המשפט
טעות שנפלה בפסק דין ניתנת לתיקון בשני מסלולים: תיקון על ידי הערכאה שנתנה את פסק הדין ("תיקון אופקי"), ותיקון על ידי ערכאת העירעור ("תיקון אנכי") (טל חבקין "תיקון אנכי, תיקון אופקי ומה שביניהם: על חלוקת תפקידים יעילה בין שלוש ערכאות שיפוט" משפטים מה 333, 339 (2015) (להלן: חבקין)).
עוד קודם לכן, בשנת 1952, החכירה החברה לקבלנים את גג הבניין וכן מחסן בקומת המרתף, לתקופה של 999 שנה, על פי שני שטרות חכירה: האחד, שטר 95/52 המתייחס לחכירת "כל שטח הגג אשר מעל הקומה העליונה של הבית המשותף" אשר מטרתה הקמת דירה או דירות נוספות על גג הבניין (להלן: שטר חכירת הגג); והשני, שטר 1262/52 המתייחס למחסן בקומת המרתף על פי "תרשים" שצורף לשטר (להלן: שטר חכירת המחסן).
מאידך גיסא, מאז פקיעת שטר חכירת הגג בעלי המניות ומנהלי חברת קרפס לא עשו דבר, והקבלנים נותרו רשומים כבעלי מניות וכבעלי זכות חכירה.
עוד נקבע כי לפי הדין ששרר במועד בניית הבניין חלה על הקבלנים חובה לבנות מקלט, וככל שזו לא מולאה, הם לא היו רשאים להחכיר לעצמם את השטח המיועד לו. עוד צוין כי שטר חכירת המחסן הקנה לקבלנים זכויות רק בחלק מקומת המרתף, בעוד שהסכם השתוף מקנה לקבלנים זכויות בקומת המרתף במלואה.
גם בהמשך, במכתב ששלח לאחת הדיירות ביום 9.8.2010, ציין רפפורט:
"לגבי שאלת הגג – הגג אמור להיות חלק מהרכוש המשותף למרות שלכאורה כרגע הוא רשום בטבו על שם ארנשטיין ווקסמן. נכון להיום הדבר היחידי ששייך להם (הם היו הקבלנים של הבניין) זה חדר/מחסן במקלט. בין השאר נטפל גם בעיניין זה".
כפי שניתן להתרשם, בשלב זה עמדתו המשפטית של עו"ד מוזר היתה, שהזכויות בגג אינן עוד של הקבלנים ואלה הפכו להיות חלק מן הרכוש המשותף.
...
בית המשפט מצא כי "התמונה הראייתית מראה שככל הנראה שכן"; אך גם אם אין במקום מקלט – הייתה מוטלת חובה על הקבלנים להקים מקלט, הן לפי היתר הבניה והן לפי חוק ההתגוננות האזרחית בנוסחו לפני התיקון משנת 1969.
בית המשפט הגיע למסקנה זו גם מזווית אחרת – על בסיס שיקול הדעת שיש לבית המשפט בבואו ליתן את הסעדים המבוקשים בתובענה, הכפופים לדרישות צדק; וכך קבע:
"התובע עותר לסעד של מינוי כונס נכסים, אך סעד זה מותנה בהתרשמות של בית המשפט מכך שצודק לעשות כן (ראו למשל תקנה 388 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). לחילופין, עותר התובע למתן סעד של אכיפה כנגד הדיירים, אך גם סעד זה כפוף לדרישות הצדק (ראו בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל-1970). ואפילו צווי עשה באופן כללי כפופים הם לשיקול דעת שיפוטי (ראו את האמור בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 וכן את הרקע ההיסטורי לגיבושם של צווי העשה, שהורתם בדיני היושר של המשפט המקובל (ראו אצל ד"ר יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי 571 (מהדורה שביעית בעריכת ד"ר שלמה לוין; 1995)). כל אלה מונעים ממני את האפשרות להעניק את הסעדים המבוקשים שעה שזו תמונת הדברים ביחס למקלט ולמחסן. עניין זה טעון ליבון נוסף." (פסקה 43 לפסק הדין החלקי; ההדגשה הוספה – י' כ').
אוסיף כי מקובלת עליי מסקנת חברי השופט י' כשר (פסקה 54 לפסק דינו), כי פסק הדין החלקי, הוא אמנם פסק דין לעניין המרתף, אולם "החלטה אחרת" לעניין הגג, משטרם הושלם הדיון בסעד האופרטיבי הנובע מממצאי בית המשפט.
בבחינת מעבר לדרוש, מקובלת עליי גם מסקנתו כי לנוכח הטעות העובדתית שנפלה בפסק הדין החלקי, ניתנה הסכמת הצדדים לתיקונו, ככל שנדרש.
סוף דבר: אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על כל חלקיו, וקסירר יישא בהוצאות הדיירים, המשיבים 11-1, בסך של 50,000 ₪.
