זכאות עיריית אשדוד לשנות תנאי מכרז למינוי מהנדס עיר

הרקע העובדתי בחודש פברואר 2015 פירסמה עריית אשדוד (להלן: הערייה) מיכרז לתפקיד מהנדס עיר (מיכרז 7/15) כאשר אחד מתנאיו היה "ניסיון מוכח מיצטבר של 9 שנים ומעלה בתחומים הבאים...". בתום הליך המיכרז החליטה הערייה למנות לתפקיד מהנדס העיר את מר חזן.

וכך נאמר: "אמנם, על פניה הוספת תנאי ניסיון או תנאי כשירות אחרים יכולה לבוא מתוך כוונה להעמיד את רמת המועמדים על רף גבוה יותר ומשמדובר בעיר גדולה, ייתכן ויש הצדקה להקשחת תנאי הסף. עם זאת, אנו מקבלים את עמדת המדינה כי שינוי תנאי הסף בתפקיד סטאטוטורי עשוי לפגוע בעיקרון השויון ולהביא למצבים שבהן "ייתפר" המיכרז למידותיו של מאן דהוא.

מעיון בפסק הדין עולה כי ניתן בו תוקף לביטול המיכרז, ונשתמרה זכות הרשות המקומית לפרסם מיכרז חדש.

...

יחד עם זאת, מוצאים אנו לציין כי הגם שהערעור נדחה כיוון שאין אוכפין את הרשות לבצע מעשה בלתי חוקי הרי שבהתנהלות הרשות המקומית נפלו פגמים הן בהיבט קביעת תנאי הסף מלכתחילה והן בהיבט מסירת התחייבות שלא כדין לבית הדין האזורי בהליך המקורי, ולכך יינתן ביטוי במסגרת פסיקת ההוצאות.

סוף דבר- דין הערעור להידחות.

נוכח התנהלותה הלקויה של המשיבה 1 לא מצאנו לפסוק הוצאות לזכות המשיבים 1-3 בהליך זה על אף דחיית הערעור.

ביום 15.4.04 היתקיים דיון בהישתתפות מנהל הרשות, מנהלת המחוז של הרשות, ראש העיר ומהנדס העיר [נספח 9 לתצהיר הרשות].

בדיון סוכם כי "המחוז יפעל להארכת עסקה לשימוש זמני לתקופה של שנתיים וחצי. הערייה תתחייב על פינוי המיתחם בתום התקופה. לאחר אישור העסקה ומתן התחייבות הערייה, יחתום המינהל על היתר בנייה למבנה יביל. הערייה תאתר בתוך שישה חודשים אתר חליפי להקמת מיגרש הכדורגל. המחוז יסייע לעירייה בנושא. המינהל יפעל לשיווק השטח בעוד חצי שנה, תוך הודעה במיכרז כי האתר יפונה תוך שנתיים". סיכום זה לא הבשיל לכדי הסכם מחייב.

ההסכמה הטנטטיבית מיום 15.4.04 לא השתכללה, משום שהנהלת הרשות לא אישרה אותה, והעירייה לא קיימה את התנאי של השבת המיגרש.

הצדדים לא קיבלו את המלצתי למנות שמאי מכריע [פרוטוקול עמ' 3], והעדיפו כי אכריע בין השמאויות, ללא חקירת השמאים, על יסוד המסמכים שבתיק, הסיכומים והשמאויות העדכניות שיצורפו לסיכומים [הסדר דיוני שקבל תוקף של החלטה ביום 14.12.17].

כפי שטענה הרשות בצדק, הזכות לדמי שימוש נגזרת מזכות הבעלות.

הערייה טוענת כי החזיקה במיגרש, ועשתה בו שימוש צבורי לאימוני כדורגל של קבוצות הנוער והמבוגרים של מועדון הספורט העירוני אשדוד, בהסכמתה מכללא של הערייה, או, למצער, בהשלמתה בפועל עם החזקה זו, או תוך יצירת מצג של השלמה כאמור, שהעירייה הסתמכה עליו, ושינתה מצבה לרעה, בכך שלא גבתה דמי שימוש מ"משתמשי הקצה".

...

מסקנתי היא, אפוא, שבהיעדר חוזה הרשאה בדמי שימוש סמליים; ובחלוף תקופת התארגנות מתאימה ממועד הדרישה הכספית הראשונה לדמי שימוש משמעותיים – יש לאמץ את שיעור דמי השימוש המופחתים הקבוע בהחלטה 1097 בהקשרים כבענייננו, בשיעור 2%.

מן המקובץ מתקבל, אפוא, חישוב זהה לשמאות העירייה.

לאור המקובץ אני מחייב את העירייה לשלם לרשות סך 693,325 ₪, שישולם, בשים לב לפגרת הפסח, עד יום 20.5.19; אחרת יישא הפרשי הצמדה וריבית פיגורים כחוק מתאריך פסק הדין (7.4.19) עד התשלום בפועל.

הנתבעת (להלן: "הערייה") פירסמה מיכרז מספר 28/14 ל"השלמת עבודות בניה בבית ספר חורב" (להלן: "המיכרז")[footnoteRef:1], בו היא הזמינה קבלנים להציע הצעות לסיום עבודות בבית ספר חורב שבעיר אשדוד (להלן: "האתר"), אותן החל קבלן קודם - ג.ס.ט הנדסה בע״מ (להלן: "חברת גסט"), אך לא סיים, עקב קשיים כלכליים (להלן: "הפרויקט").

עיקר טענות הקבלן בכתב התביעה להלן עיקר טענות הקבלן, בצורה תמציתית (הטענות הרלוואנטיות יפורטו בהרחבה, בגוף פסה"ד): הערייה הפרה את החוזה מראשיתו ועד סופו, ובין השאר: הערייה העלימה או החסירה תוכניות היתר בנייה, אישורים, תוכניות שונות, וסרבה לספק ממניעים פסולים תוכניות לסיום הפרויקט; הערייה, בחוסר תום לב הסתירה פרטים מהותיים שהיו ידועים לה, הטמינה פסולת ביניין באתר, גרמה לכשלים בתכנון היסודות, החסירה עבודות במכוון מהמכרז; הערייה הטעיתה את הקבלן בטיב הקרקע; הערייה גרמה לעיכובים בבצוע העבודות, עיכבה הוצאת הזמנות עבודה לעבודות חריגות ותוכניות מעודכנות; דרשה ביצוע עבודות חריגות בתוך שטח בית הספר המאוכלס בנגוד לחוזה; החליטה לשנות את חפוי חזיתות החוץ שלוש פעמים; במהלך ביצוע הפרויקט, הגיש הקבלן 13 חשבונות, אשר התשלומים בגין כולם עוכב על ידי הערייה שלא כדין; נציג הערייה מחק עבודות מאושרות והקטין כמויות; הערייה הפרה את חובתה למלא יומני עבודה באופן יומי, למנות מנהל פרויקט, לדאוג לאדריכלים יועצים ומתכננים באופן רציף וזמין.

] כך, סעיף 3, שכותרתו: "אני מצהיר מסכים מתחייב בזאת כי", קובע בסעיף קטן (ד): "ד. אם אזכה במיכרז ... ותשלום התמורה יתקבל בגין ביצוע העבודות בפועל.". וסעיף 13, שכותרתו "התמורה", קובע: "א. בגין ביצוע העבודות, יקבל הזוכה תמורה בהתאם למחירי הצעתו (קרי, המחירים הנקובים בכתב הכמויות בנכוי אחוז ההפחתה שהוצע על ידו בהצעתו), במכפלת מספר הרכיבים/היחידות שבוצעו בפועל והמאושרים על ידי הערייה, ובכפוף לתנאי החוזה.

היה על המומחה להשתמש במומחיותו, לבחון את הוראות המיכרז כדי לבדוק אם הקבלן זכאי לתשלום עבור שמירה, ואם לא מצא הוראות בתנאי המיכרז, לבחון את המפרט הכללי[footnoteRef:86]; לאחר מכן, אם היה וינלס מגיע למסקנה מקצועית שהקבלן זכאי לתמורה בגין שמירה, היה עליו לבחון אם העבודה בוצעה בהתאם להוראות הרלוואנטיות במיכרז ובחוזה, ואת ראיות הקבלן לעבודות השמירה שביצע (תלושי שכר שהנפיק לשומר, חשבוניות של שומר או חברת שמירה וכו').

...

סיכום ‎פרק ז נוכח האמור לעיל, אני דוחה את טענות הקבלן שמגיע לו סכום העולה על הסכום אשר אישרה לו העירייה, ולכן אני קובע שהסכום המגיע לקבלן מהעירייה עומד על 56,000 ₪, כפי חישוב העירייה בחשבון סופי 12[footnoteRef:134].

אולם, בסיכומיה זנחה העירייה את טענת הקיזוז, ועל כן לא אדון בה. : תוצאה נוכח האמור לעיל, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת סכום של 56,249 ₪ (כפי הסכום בו מודע הנתבעת בחשבון סופי 12).

מאחר שהתביעה הוגשה על סכום 2,700,000 ₪ (לצורכי אגרה), תוך שהתובעת טוענת שהנתבעת חייבת לה סכום של 4,326,824 ₪, העובדה שכל טענות התובעת נדחו והתנהלות התובעת, אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת שכר טרחת בא-כוחה בסכום של 87,750 ₪ (75,000 ₪ בתוספת מע"מ), והחזר ההוצאות שהוציאה הנתבעת בפועל (עבור שכ"ט מומחה ביהמ"ש ועלויות ההקלטה).

לשון הסעיף במלואו (הדגשה במקור): "המדינה טוענת, בתמצית, כי לא היתה צד להליך הקודם ולא היתה שותפה להסכמות אליהן הגיעו הצדדים, עמדתה מובאת בשים לב לתפקידו הרגולטורי של משרד הפנים. יש להיצמד להוראות הקבועות בחוק הקובעות את תנאי הכשירות של מהנדס עיר, אשר מטרתן שמירה על שויון, הגינות ושקיפות ומניעת מצב של תנאי מיכרז הנותנים עדיפות לאחד על פני האחר. החמרה לא מידתית עלולה להוביל לפסילתם של מועמדים ראויים שלא כדין. היצמדות לתנאי הסף הקבועים בחוק הנה חיונית מחשש השפעה שאינה ראויה על קבלתו או אי קבלתו של מועמד מסוים לתפקיד. עולה אם כן, כי הערייה נהגה נכון. גם אם ניתן לראות בהצהרתה של הערייה בהליך הקודם משום התחייבות שלטונית, הרי שיש צידוק חוקי לסטות ממנה". בבקשה שלפנינו מבקשת המבקשת להוסיף לרישא של סעיף זה את המילים הבאות: "המדינה באמצעות נציגי משרד הפנים נטלה חלק בכל וועדות המכרזים שהתקיימו למינוי מהנדס העיר באשדוד בהתאם לתפקידה הרגולטורי ונציגי משרד הפנים אשר ישבו בועדות המכרזים, האמורות, לא מסרו שדרישות הכשירות במכרזים שהתקיימו מנוגדות לדין". לטענתה השמטת מילים אלה היא השמטה מקרית בלבד, ואשר בית הדין מוסמך לתקנה.

בית הדין קבע כי סוג טעויות זה אינו נימנה על אלה המפורטות בסעיף 81(א) לחוק, וכי "ההיפך הוא הנכון. אין לפנינו טעויות סופר, או השמטה מקרית. ה'טעויות' הנטענות הן לאמיתו של דבר, בקביעות מהותיות שבפסק הדין. 'טעויות' אלה אינן מסוג הטעויות או ההשמטות המקריות הניתנות לתיקון על פי הוראת סעיף 81(א) לחוק". כן נפסק כי הוראתו של סעיף 81(א) לחוק אינה חלה על בקשה "לתיקון מהותי של פסק הדין, המכוונת מעצם מהותה לעשיית שינוי מהותי של מערך זכויות וחובות הצדדים כפי שנקבעו בפסק הדין" (החלטת בית דין זה בהליך ע"ע (ארצי) 456/06 רבקה אלישע – אוניברסיטת תל אביב מיום 25.5.09.

...

בפנינו בקשת המבקשת (המערערת בהליך) לתיקון פסק הדין מיום 17.10.18 (להלן: פסק הדין), בגדרו נדחה ערעורה של המבקשת ונקבע כי היא "תישא בהוצאות המשיבה 4 בסך 6,000 ₪ וזאת תוך 30 ימים, שאם לא כן יישא התשלום הפרשי הצמדה וריבית כחוק. נוכח התנהלותה הלקויה של המשיבה 1 לא מצאנו לפסוק הוצאות לזכות המשיבים 1-3 בהליך זה על אף דחיית הערעור" (סעיף 26 לפסק הדין).

לאחר שעיינו בבקשה ובפסק הדין מושא הבקשה, בתשובות ובתגובה לתשובות - הגענו לכלל החלטה כי דין הבקשה להידחות.

אשר על כן, נוכח העובדה שאין הבקשה עונה על התנאים כפי שנקבעו בסעיף 81(א) לחוק, דין הבקשה להידחות.

סוף דבר- הבקשה נדחית.

עניינו של פסק דין זה בשאלה האם רשאית הייתה עריית אשדוד (להלן: הערייה) לשנות את תנאי המיכרז למינוי מהנדס העיר.

מוסיפה התובעת וטוענת, כי הנתבעת לא הצביעה על כל עילה המאפשרת סטייה מתנאי הסף וכי חובתה הציבורית של הערייה כוללת את החובה שלא לפגוע בזכויות אדם חוקתיות העומדות לזכות תושבי העיר אשדוד כאשר מינוי של מהנדס עיר שאינו עומד בתנאי הסף, מאיינת זכויות אלה.

...

אולם האם ניתן לומר כי קביעת תנאי הסף בחוק מהווה הוראה שעליה חל גם האיסור "בל תוסיף"? שקלנו את טענות הצדדים ומצאנו לקבוע כי עמדת המדינה שלפיה ההוראות הקבועות בדין מהוות את נקודת האיזון של עקרון השוויון, היא סבירה.

עם זאת, אנו מקבלים את עמדת המדינה כי שינוי תנאי הסף בתפקיד סטטוטורי עשוי לפגוע בעקרון השוויון ולהביא למצבים שבהן "ייתפר" המכרז למידותיו של מאן דהוא.

סיכומו של דבר - ככל שיש לראות בהצהרת העירייה כהתחייבות, הרי שמשיש טעם חוקי וצידוק סביר לעמדת המדינה שעל פי הוראתה פעלה העירייה, יש לראות בכך טעם המצדיק סטייה מההצהרה, לאשר את המכרז בנוסח שפורסם ולפיכך, דין הבקשה לביטול המכרז -להידחות.