זכאות עובד שעתי בשעות לא קבועות לשעות נוספות

המחלוקות העומדות להכרעתנו הנן בשאלות הבאות: זכאות התובע לפצויי פיטורים או לחלף הפרשות לפצויי פיטורים ושיעורם, זכאות התובע להפרשות לפנסיה ושיעורן, זכאות התובע לשעות נוספות, לפדיון חופשה ולפיצויי הלנה על משכורת 2.2019 שלטענתו שולמה באיחור.

בחודש 11.2017 נרשם כי התובע עבד 186 שעות בשכר שעתי של 35 ₪ (6,510 ₪), כך ששכר "הבסיס", לא השעתי ולא החודשי, אינו מתיישב עם גרסת הנתבעת.

לא ברור כלל כיצד נרשמו שעות העבודה הנוספות הללו כאשר הנתבעת הודתה שלא ערכה רישום ומעקב שעות עבודה לתובע (להבדיל מרישום ימי עבודה וחופשה שטענה שנערך ע"י מנהל המחסן, אולם גם הוא לא צורף על ידה) ודומה כי חלוקת הרכיבים שבתלוש אין בה ללמד או לשקף את שעות העבודה בפועל וזו הותאמה לתשלום קבוע המביא לתוצאה של 9,000 ₪ נטו.

...

עד הנתבעת, שגם התובע אישר כי הוא זה שמוציא את תלושי השכר כלל לא נחקר בעניין זה. אשר על כן, התביעה ברכיב זה נדחית.

סיכום לסיכום, תביעת התובע מתקבלת בחלקה.

כמו כן תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 9,000 ₪ שישולמו תוך 30 יום מקבלת פסק הדין שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין ועד התשלום בפועל.

פיצוי בגין תלושי שכר לא תקינים בסך 10,000 ₪: בתלושי השכר לא פורטו שעות העבודה בפועל, הערך השעתי או היומי לא צוין, ונגרם לתובע נזק בגין כך. פיצוי ללא הוכחת נזק מכוח חוק הגנת הפרטיות או פיצוי בלתי ממוני בשל עוגמת נפש, בסך 50,000 ₪.

אם אין פרויקט בדבר הזה, הצעת מחיר, אין פרויקטים, אם זה להכין עכשיו מצגת של תחום, אין לי סעיפים לדיווח את זה. אם אני צריך עכשיו לשבת ולדבר שעה וחצי עם עובד על משהו, על מצגת שמכינים ביחד, על מיכרז, אין לי איך לדיווח את זה. ש: מתי הודעת לנתבעת שהשעות שאתה מדווח הם לא שעות שכוללות את כל השעות של העבודה שלך? ת: אני הרבה פעמים אמרתי לנועם שאי אפשר לדבר שעות ש: יש לך איזושהו נייר בעיניין הזה? ת: לא" (עמוד 38 שורה 33- עמוד 39 שורה 23).

מתכונת העבודה בשעות נוספות וביום המנוחה השבועי על אף האמור, לא מצאנו כי הוכחה זכאותו של התובע לתמורה נוספת בגין עבודה בשעות נוספות וביום המנוחה השבועי, מעבר לתמורה ששולמה, וזאת מהטעמים הבאים: התובע הצהיר כי הוטל עליו "הקף בלתי ניגמר של עבודה" וערך חישוב בהתאם ל- 12 שעות עבודה ביום ו- 10 שעות עבודה בימי שישי, עד ל- 60 שעות נוספות לחודש (סעיף 106 לתצהיר התובע וסעיף 230 לכתב התביעה).

עם זאת, לא ניתן ללמוד מהתכתובת כשלעצמה כי התובע ביצע את העבודה בשעות שמעבר למיכסת השעות הנוספות ולא בוססה מתכונת העסקה קבועה הכוללת עבודה בשעות נוספות מעבר לזו שקבל בעדה תמורה.

...

לאחר שקילת הטענות והראיות, לא מצאנו כי יש בהן כדי לזכות את התובע בפיצוי.

סיכום סיכומו של דבר, התביעה מתקבלת באופן חלקי, כך שהנתבעת תשלם לתובע תוך 30 יום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין בסך 20,000 ₪; פיצוי בסך 2,000 ₪ בגין הפרת חוק הודעה לעובד; ופיצוי בגין פגמים בתלושי השכר בסך 10,000 ₪.

כן ישלם התובע (הנתבעת שכנגד) לנתבעת תוך 30 יום פיצוי בהתאם לחוק עוולות מסחריות בסך 10,000 ₪.

כך, כל אימת שהתווסף לתלוש השכר רכיב של "שעות נוספות" – הופחת בקביעות ערך שכרו השעתי של התובע, בעוד שכל עוד לא נכלל בתלוש רכיב של "שעות נוספות" – הושב שכרו השעתי של התובע לקדמותו.

בהקשר זה יפים לענייננו (לרבות על דרך ההקש) הדברים שצויינו בעיניין אוקראינסקי הנ"ל [בפס' 8], כדלקמן: "מה הדין כאשר בתלוש השכר מופיעות שורות נפרדות המייצגות תשלומים בגין זכויות סוציאליות? לטעמי, משקלן של שורות אלה אינו קבוע, אלא תלוי בנסיבותיו של הענין ולכן אין לקבוע מסמרות מראש. כך למשל, קבענו כי כאשר תשלום בגין "דמי הבראה" מצוין כשורה נפרדת בתלוש ללא היגיון סדור בנוגע לשיעורו המשתנה לסירוגין – אזי עשוי העידר סדירות זה ללמד על היות הרכיב שכר חרף כינויו (ראו: ע"ע (ארצי) 44196-10-14‏ ‏ עקילה חסון - חלבי סלמאן חברה להובלות בע"מ [פורסם בנבו] (7.12.17, פיסקה 74).

מהטעמים המפורטים לעיל, אנו דוחים את טענת התובע בדבר עבודתו במתכונת קבועה וקובעים כי הוא זכאי לתשלום גמול עבודה בשעות נוספות בהקף המתחייב מהחזקה הקבועה בסעיף 26ב לחוק הגנת השכר ובהתאם לשיקול הדעת המסור לבית הדין לאור הממצאים העובדתיים שהובאו בפניו [ר' ע"ע (ארצי) 47715-09-14 עוזי ריעני – אליאסי שיווק בע"מ (29.3.17), ע"ע (ארצי) 54188-02-18 יוסף ספאני – ה.י.א סיסטם חברה למסחר בע"מ (28.7.19) ופרשת לנקרי].

...

אשר לטענת הנתבעת לפיה יש לקזז מתביעת התובע את דמי ההודעה המוקדמת – הואיל ואין חולק כי דמי ההודעה הקודמת קוזזו זה מכבר ממשכורתו האחרונה של התובע לחודש נובמבר 2019, הרי שזו נדחית.

סוף דבר מהטעמים שפורטו לעיל, תביעת התובע מתקבלת בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים: 5,000 ₪ בגין אי מסירת הודעה לעובד על תנאי העסקה; 7,753 ₪ בגין פיצוי בגין תשלום שכר השעה בחסר; 78,590 ₪ בגין גמול שעות נוספות; 32 ₪ בגין יתרת דמי מחלה; 6,821 ₪ פיצוי בגין זמני הנסיעה לעבודה וממנה; 368 ₪ בגין ניכוי שלא כדין מהשכר; 3,158 ₪ בגין חלף הפרשי הפרשות לפנסיה; 466 ₪ בגין חלף הפרשות לקרן השתלמות.

עוד טען, כי התובע נטל הפסקות רבות וארוכות לרבות הפסקת צהריים שארכה בין שעה לשעתיים (סעיפים 57 – 58 לתצהיר אבי).

בפרשת ריעני נפסק, כי כאשר בית הדין קובע ממצא בדבר העידר עבודה בשעות נוספות לא חלה החזקה, הקבועה בסעיף 26 ב לחוק הגנת השכר.

משכך זכאי התובע לגמול שעות נוספות בסך 13,088 ש"ח. השלמת הפרשות פנסיוניות התובע טען, כי התובעת לא ביצעה הפרשות פנסיוניות בגין חודשיים מתוך תקופת העבודה (7/2014 ו-12/2015).

...

אשר לטענת התובע כאילו יש במכתב ההמלצה מטעם הנתבעת (מיום 10.7.19) כדי לכרסם בגרסת הנתבעת לגבי חובות - מצאנו, כי ספק רב אם מדובר במכתב המלצה, שנמסר על ידי אבי לתובע, וזאת נוכח עדות אבי בעניין (פרו' עמ' 33 – 34).

סוף דבר הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים : גמול שעות נוספות בסך 13,088 ₪.

התובע ישלם לנתבעת את הסכומים הבאים: סך 20,700 ₪ בגין החזר עבור רכיב נסיעות בתלוש השכר.

משכך, שעה שאין מחלוקת כי הנתבעת היא המעסיק שפיטרו, הרי שבהתאם להוראות סעיף 1 (א) לחוק פיצוי פיטורים, יש לחשב את תקופת זכאותו של התובע לפצוי פיטורים החל ממועד תחילת העסקתו במסעדה ביום 12.2011 עד ל-3.2020 (9 שנים ושלושה חודשים) במכפלת שכר אחרון, כפי שצוין בטופס 161 (צורף לכתב ההגנה) בסך 13,912 ₪ - 128,686 ₪, בהפחתת הסכומים שקבל 24,885 וסך נוסף של 37,182 ₪ = 66,619 ₪ (ר' אסמכתא על תשלום סכומים על חשבון פיצוי פיטורים בנספח ב' לכתב ההגנה, כאשר התובע לא סתר אסמכתות אלה ולא היתייחס אליהן לא במסגרת תצהירו ואף לא במסגרת סיכומיו בהליך).

מעבר לכך, לפי חוק הודעה לעובד בהיעדר הודעה לעובד, הנטל על הנתבעים להוכיח את מהות הרכיב הקבוע ששולם כשעות נוספות, כאשר לפי עדותו של כפיר לא ברורה מהותו של הרכיב ולאור טופס 161 שהוציאה הנתבעת עצמה, יש לראות בכל השכר ששולם לתובע כשכר עבודה, ללא תשלום שעות נוספות.

אשר לדעתנו – שעה שאין חולק כי התובע הועסק בשכר חודשי, וכך עולה אף מתלושי השכר שצורפו לתצהיר כפיר, התובע אינו זכאי לדמי חגים הבאים לפצות עובדים שעתיים/יומיים שנימנע מהם שכר לאור החג (ר' ע"ע (ארצי) 300360/98 נחום צמח נגד ש.א.ש קרל זינגר (צפון) בע"מ, ניתן ביום 30.4.2002).

...

משכך, התביעה להרמת מסך, נדחית.

סוף דבר לאור כלל האמור, דין תביעתו של התובע להתקבל בחלקה והכל כמפורט לעיל.

התביעה כנגד הנתבע 2 נדחית.