זכאות מינהל מקרקעי ישראל לדמי היתר בגין הגדלת היקף בנייה

אכן, בתעודת ההוון לא צויינה קיבולת הבניה בקרקע במועד הוצאת תעודת ההוון אולם אין לקבל בהקשר זה את טענת הנתבעים היא כי בעת חישוב דמי ההוון לא הוענק כל משקל לקיבולת הבניה הקיימת במועד ביצוע ההוון ולכן מרגע שבוצע הוון של דמי החכירה השנתיים אין זה משנה מה הייתה קיבולת הבניה, וכי במועד ביצוע ההוון קנויה לחוכרים הזכות להגדיל את הנכס ללא מיגבלה מבלי שיידרשו לשלם בעתיד דמי חכירה מוגדלים ביחס לתוספת הבניה.

מכאן שדמי החכירה משתנים בשים לב להקף הבניה במקרקעין .מאחר שנוסחת חישוב דמי ההוון נעשית אף היא בהתאם לערך הקרקע תוך קביעת מינימום תשלום של לא פחות מפי 9 מדמי החכירה השנתיים, הרי שלא ניתן לקבלת את טענת הנתבעים לפיה חישוב דמי ההוון מיתעלם לחלוטין מקיבולת הבניה, הגם שבתעודת ההוון לא צוינה במפורש קיבולת הבניה בפועל בעת ביצוע ההוון.

עוד אפנה לע"א 6651/99‏ הדר נ' קק"ל – באמצעות מינהל מקרקעי ישראל‏, פ''ד נו(1) 241 (להלן: "עניין הדר") בו דן בית המשפט העליון בזכות מינהל מקרקעי ישראל להתנות תשלום דמי היתר בגין ניצול זכויות בניה להבדיל מהעלאת דמי החכירה השנתיים באופן יחסי כפי שנקבע בהסכם החכירה.

...

גם לאחר שעיינתי במסמכים הפנימיים לא מצאתי כי יש בהם כדי להועיל לנתבעים שכלל לא נטלו חלק במו"מ לקראת חתימת הנספח, שכן למרות שחתמו על הסכם מכר לרכישת זכויות החכירה בחרו שלא להודיע על כך לתובעת.

המו"מ לקראת חתימה על הנספח להסכמי החכירה נוהל כאמור על ידי בא כוחה של המוכרת, עו"ד יהושע קלינמן, שהנתבעים בחרו שלא לזמנו לעדות בעניין זה. אשר על כן, עמדת התובעת עובר לחתימה על הנספח אינה רלוונטית, באשר אין מחלוקת כי הנספח שמחייב את הצדדים כלל בסופו של דבר תנאי אחד בלבד והוא מועד תחולת הסכמי החכירה.

סוף דבר התביעה מתקבלת בחלקה .מחייבת את הנתבעים לשלם לתובעת דמי חכירה שנתיים מוגדלים בגין תוספת הבניה בשיעור של 2.5% מתוספת הבניה ששוויה הוא 2,647,000 ש"ח עבור השנים 2006-2013.

אשר לתמורה שנקבעה עבור השמוש במקרקעין בתקופת החכירה, הרי שבמסגרת הגדרת מונח זה בחוזה הובהר כך: ידוע ליזם כי "התמורה" כהגדרתה בחוזה זה מהוה תשלום בגין שטח מבונה עקרי בסך ____ מ"ר כמפורט לעיל, וכי תמורת אישור [הנתבעת] להגדלת קיבולת הבניה, בין בדרך של הקלה בין בדרך של שינוי תכנית מפורטת ובין בכל דרך אחרת זכאי[ת] ה[נתבעת], בין היתר, לתמורה נוספת בשעור כפי ש[ת]קבע ה[נתבעת] מעת לעת (עמוד 2 לחוזה).

גב' ישראלי סברה כי הקף "שטחי השרות" שאושרו במסגרת הבקשה אינו סביר, בין היתר משום ששטחי השרות שאינם שטחי חניה מהוים כ-150% מן "השטח העקרי", ומשום שכמחצית מן השטחים המיועדים לאחסנה מהוים חלק בלתי נפרד משטחי המסחר (ראו נספח 11 לתצהירה).

אם מצב תיכנוני זה משתנה לאחר מכן, ובעל הזכויות מבקש לממש את האפשרויות שנוצרו מכוח המצב החדש (כגון באמצעות בנייה בהקף גדול יותר או שימוש בייעוד שונה), הרי שעליו לשלם לנתבעת תוספת תמורה המכונה "דמי היתר", וזאת בכפוף להוראות החוזה בין הצדדים ובהתאם להחלטות השונות של מועצת מקרקעי ישראל (ראו: סעיף 9 להחלטה 1, שם; וכן החלטה 1,450 של מועצת מקרקעי ישראל התקפה כיום, נספח 19 לתצהיר גב' ישראלי; למהותם של "דמי היתר" ראו: ע"א 6826/93 הועדה המקומית לתיכנון ולבנייה כפר-סבא נ' חייט פ"ד נא(2) 286, 300 (1997); עע"מ 7752/12 אסל נ' מינהל מקרקעי ישראל, פיסקה יט (2.11.2014)).

...

פשר הפער בין תיאור הבקשה לבין ההיתר שניתן בפועל לא הובהר (וראו את דברי מנהל התובעות בעמוד 25 לפרוטוקול), אולם אין חולק כי בסופו של דבר ניתן כאמור היתר בנייה שהתייחס אל כלל השטחים שפורטו לעיל.

המסקנה היא אפוא כי יש לקבל את התובענה ביחס לתשלומים ששילמו התובעות עבור פינוי עודפי חפירה, שכן אלה הוטלו עליהן שלא כדין.

התביעה להשבת "דמי ההיתר" שנגבו מחברת מאור נדחית בזה.

עם זאת, בשים לב להתנהלות הנתבעת בעניין החלטת הוועדה המקומית בבקשה להיתר שבמידה רבה הביאה למצב שנוצר, ובשים לב לכך שלגבי חלק התובענה שנתקבל לא הוברר מה היה הבסיס החוקי לגביית התשלומים בגין פינוי עודפי החפירה מעיקרא, כמו גם לכך שהנתבעת נמנעה מלהשיב לפניות התובעות בעניין – בשים לב לכל אלה, אני מורה כי הנתבעת תישא בהוצאות התובעות בגובה סכום האגרה שהיה עליהן לשלם עבור הסכומים שנפסקו להן, וכן בשכר טרחת עורך דינן בסך של 20,000 ₪.

בעקבות זאת נדרשה המשיבה לשלם לרשות דמי היתר בשיעור של 3,138,901 ₪ על פי שומה שהוכנה ע"י השמאי מר טובי פרי מטעם הרשות, אשר התבססה על קיבולת הבניה המותרת טרם עסקת הניצול (מצב קודם) של 160 מ"ר. המשיבה חלקה על שומת הרשות והגישה השגה אשר נתמכה בחוות דעת השמאי דן אורמן, אשר התבססה על קיבולת בניה מותרת טרם עסקת הניצול של 240 מ"ר. יצוין כי שני הצדדים ערכו שומותיהם על יסוד הוראת ס' 3 להחלטה 1184 של מועצת מקרקעי ישראל.

הבהיר זאת בית המשפט העליון: "בעת כריתתו של הסכם החכירה המקורי מוערך שווי המקרקעין ונקבעים דמי החכירה על-פי יעוד הקרקע וקיבולת הבניה באותה שעה. בעת כריתתו של הסכם חכירה חדש הכולל שינוי יעוד או שינוי בקיבולת הבניה על המקרקעין, רוכש החוכר זכויות נוספות, אשר בגינן לא שילם למינהל בעת כריתת הסכם החכירה המקורי. בתמורה לזכויות הנוספות, על החוכר לשלם דמי היתר.

זכויותיה של המשיבה במקרקעין מקורן בחוזה החכירה עם הרשות, ואין לה זכויות ב"חלקה" מעבר לזכויות שהוענקו לה בחוזה זה. ממילא גם אם ל"חלקה" זכויות בניה תכנוניות מעבר לנקוב בחוזה החכירה, אין היא רשאית לנצלן אלא בכפוף להיתר שניתן לה ע"י הרשות ותשלום דמי היתר בגינן (ור' לענין זה גם טענת המשיבה כי "דמי ההיתר משולמים ע"י החוכר בגין עלית ערך זכויותיו עם מתן ההיתר לשינוי היעוד/ניצול, ולענייננו – להגדלת קיבולת הבניה במקרקעין" בס' 12 לכתב התביעה המתוקן).

ויודגש, כי לא היה חולק בין הצדדים שלא שולמו לרשות דמי היתר בגין קיבולת בניה מעבר ל-160 מ"ר. לא למותר לציין שטענת המשיבה, ולפיה הקף זכויותיה על פי חוזה החכירה טרם עסקת הניצול כלל גם זכות לניצול זכויות תכנוניות על פי תב"ע, לא הועלתה ע"י המשיבה בשום שלב, לא בעת ההיתדיינות מול הרשות בסוגיית דמי ההיתר, לא בעת הגשת ההשגה ולא בעת הגשת כתב התביעה המקורי.

...

סקירת הוראות החוזה הרלוונטיות לענייננו מובילה למסקנה כי הדין עם הרשות.

ולסיום יצוין כי בעיקרי הטיעון מטעמה לא העלתה המשיבה את טענתה המקורית כי חוזה 89 העניק לה קיבולת בניה של 240 מ"ר, וממילא אין אנו נדרשים לה. הערעור מתקבל אפוא.

המשיבה תשלם למערערת, בגין ההתדיינות בשתי הערכאות, את הוצאות חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט וכן שכ"ט עו"ד בסך 60,000 ₪.

בטיעוניה בנושא זה, המבקשת הרבתה לצטט את פסק הדין ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, נה(4) 28 (2001) (להלן: "הוד אביב"), שבגדרו קובעת כב' השופטת א' פרוקצ'יה בסעיף 10: "גם אילו נותר ספק באשר לכוונת הצדדים בשאלת זכות המינהל לידרוש מהיזם תוספת תמורה עקב קבלת הקלות בנייה, היה ראוי לפרש את שתיקת ההסכם בעיניין זה בדרך המיטיבה עם המתקשר הפרטי. המינהל כרשות ציבורית הוא זה אשר ניסח את החוזה וגיבש את הוראותיו, וכגוף צבורי הוא אמון על הכלל כי אין להשתמש בכוחו השלטוני על-מנת לגבות כספים מן האזרח, ובכלל זה ממתקשר פרטי בהסכם פיתוח עמו, אלא אם כן הונחה תשתית משפטית ברורה המסמיכה אותו לכך (השווה ע"א 224/76 חברת נופש ערד בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ-ישראל [3]). בהליך פרשנות חוזה שגוף צבורי הוא צד לו יש להיתחשב, בין היתר, בעובדה כי ההסכם נוסח על-ידי הגורם השלטוני אשר נעזר לצורך כך באנשי מיקצוע, בעוד למתקשר הפרטי כוח מוגבל, אם בכלל, לשנות את התנאים החוזיים ואת נסוחם. נסיבות אלה מצדיקות את החלת כלל פירוש החוזה נגד מנסחו מתוך הנחה כי הרשות הציבורית יכלה להבהיר את עמדתה, לו רצתה, באשר ליכולתה לידרוש תוספת תמורה בגין הוספת בנייה, אך לא עשתה כן. משכך, אפילו נאמר כי עולה דו-משמעות מהוראות הסכם הפיתוח, כי אז העדר תניה מפורשת בעיניין זכות המינהל לידרוש תוספת תמורה עם הגדלת קיבולת הבנייה, מן הדין שיתפרש כנגד המינהל בתורת מי שניסח את ההסכם. תוצאה אחרת עשויה לפגוע פגיעה ממשית בציפייתו הסבירה של המתקשר הפרטי בחוזה מינהל (ג' שלו חוזים ומכרזים של הרשות הציבורית [14], בעמ' 34-35; ע"א 779/89 שלו נ' סלע חברה לבטוח בע"מ [4], בעמ' 230, 240)". כאמור, אין חולק כי בשונה מסוגיית הייעוד, המיגבלה לאחוזי הבניה אינה מופיעה בחוזה החכירה כלל, ולשיטת המבקשת המסקנה הנובעת מפסק דין הוד אביב היא כי גם במקרה הזה, בהעדר עגון מפורש בחוזה המשיבה אינה יכולה לידרוש תוספת לדמי ההיתר בצורת הגבלת אחוזי הבנייה במצב הנכנס.

בע"א 4831/07 אורה מזרחי נ' מנהל מקרקעי ישראל (03.03.2010) כותב כב' השופט (בתוארו דאז) א' גרוניס בסעיף 4: "אלא שלאחר שניתן פסק הדין בעיניין הוד אביב ניתנו מספר פסקי דין אשר תחמו, ואף צימצמו, את רוחב תחולתו (ראו, ע"א 5492/04 מצלאוי חברה לבנין בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל - מחוז תל אביב (לא פורסם, 7.5.06); ע"א 10397/04 סביוני יבנה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 21.3.07); ע"א 10424/05 אמכל בכור בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פיסקה 33 (לא פורסם, 9.3.09). כן ראו, רע"א 110/06 ב.צ.ל השקעות ויעוץ בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 4.7.06); ע"א 9077/04 מלונות אריה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם, 11.4.07)). הקו המצטייר מן הפסיקה הנזכרת הוא שהשאלה האם ניתן לחייב בדמי היתר ללא הרשאה מפורשת בחוזה הפיתוח תלויה בפרשנות של המערכת החוזית המסוימת. השאלה הטעונה הכרעה בכל מקרה ומקרה היא האם חוזה הפיתוח, על פי פרשנותו, מיצה את זכותו של המינהל לידרוש תשלום עבור החכרת המקרקעין, גם ביחס לאפשרות של שינוי עתידי בהקף הבנייה. לצורך קביעה פרשנית זו יש חשיבות לנתונים שונים, אשר חלקם צוינו בפסקי הדין הנזכרים. דומה, כי עשויה להיות חשיבות לנתונים נוספים וסוגיה זו טרם לובנה עד תומה. הנקודה החשובה לענייננו היא ששאלת הסמכות לחייב בדמי היתר בלא הרשאה מפורשת בחוזה הפיתוח הפכה לשאלה התלויה בנסיבותיה של המערכת החוזית" (ההדגשות אינן במקור, ח.מ.פ.).

...

אולם, בניגוד לסוגיית שומת הקרקע כריקה ופנויה, המבקשת אינה מעלה טענות כנגד מקורה הנורמטיבי של מדיניות זו. בעניין זה, מקובלת עליי טענת המשיבה, כי המבקשת לא ביססה מקור נורמטיבי הקובע מדוע על המשיבה להתחשב בהוצאות בניית המטלה הציבורית.

גם אם ניתן לבקר את מדיניות זו של המשיבה, בהיעדר מקור נורמטיבי המחייב את רמ"י להשתתף בהוצאות אלו, לא ניתן לומר שהיא נהגה שלא כדין במקרה זה. אשר לטענה, כי מדיניות זו אינה סבירה וגורמת להפסדים כלכליים נרחבים ליזמים, שוב מקובלת עליי טענת המשיבה כי לכל הפחות, לא הונחה תשתית ראייתית מספקת, כדוגמת חוות דעת מומחים, אשר יוכלו להסביר בצורה מיטבית ואובייקטיבית את השלכותיה של המדיניות ופגמיה הנטענים.

סוף דבר בהתאם לכל האמור לעיל, אני דוחה את כל טענות המבקשת מלבד טענותיה בדבר חישוב אחוזי הבנייה "במצב הנכנס". בשומת "המצב הנכנס", יש לקבוע את אחוזי הבנייה של הנכס ל-150% מירבי במקום 100% בלבד כפי שקבעה המשיבה.

השאלות שבמחלוקת נסכם, איפוא, את הסוגיות בהן עלינו להכריע במסכת הסבוכה שלפנינו – האם זכאים התובעים לסעד (בין בדרך של הגדלת התמורה ובין בדרך של פיצוי) בגין שינוי התב"ע והגדלת מספר הדירות הניתנות לבנייה בפרויקט? האם מחויבים התובעים לחתום על הקצאת שטחים צבוריים נוכח שינוי התב"ע? האם רשאים התובעים לשלם את מס ההשבחה בדרך של לקיחת משכנתא שתרשם על זכויותיהם במיגרש? האם יש מקום לביטול ההסכם נוכח הפרות מצד הנתבעים? האם שינוי התב"ע מצדיק את הגדלת התמורה המגיעה לתובעים בגין מכירת המיגרש? התובעים מבקשים לבסס את דרישתם להגדלת התמורה המגיעה להם בשל שינוי התב"ע שיש בו, לכאורה, להגדיל את התמורה והרווח המגיעים לידי הנתבעת מבלי שתיווסף להם כל תמורה על הלכת מצלאוי של בית העליון העליון (ע"א 5492/04 מצלאוי חברה לבניין בע"מ נ. מינהל מקרקעי ישראל מחוז תל אביב (2005)).

באותו עניין דן בית המשפט העליון בשאלה האם מנהל מקרקעי ישראל זכאי לידרוש תשלום דמי היתר בגין הגדלת הקף הבנייה המותרת במיגרש לגביו נחתם בין הצדדים הסכם פיתוח, כאשר הגדלת הקף הבנייה הורתה בתוכנית מתאר שאושרה לאחר חתימת הסכם הפיתוח.

...

אני דוחה, אפוא, את טענות התובעים אף לעניין זה. טענות התובעים לביטול ההסכם מחמת הפרות שונות הנטענות על ידם אודה ואומר כי טענות אלו של התובעים לביטול ההסכם אינן מובנות לי כלל ועיקר.

מניעתם של הנתבעים מהתובעים לשלם את היטל ההשבחה המתאים בחוסר תום לב. לא שוכנעתי כי הנתבעים הם אלו שמנעו מהתובעים לשלם את היטל ההשבחה במועד.

סוף דבר מכלל האמור התביעה נדחית.